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探讨担保法独立成编问题的立法技术问题,公民人格权民法典独立编纂的意义何在?

探讨担保法独立成编问题的立法技术问题

公民人格权民法典独立编纂的意义何在?在中国民法典的编纂中,对于人格权是否独立编纂一直存在不同的意见。不管各方争论的依据如何,仅从互联网和大数据产业的发展来看,只有独立编制人格权,公民的合法权利才能得到更好的保护。最高人民法院研究室副主任郭峰

探讨担保法独立成编问题的立法技术问题

人格权是否独立成编

人格权是一项重要的民事权利,在起草中没有争议,人格权应当在民法典中规定,也没有争议。 争论的焦点是,人格权的内容是应该放在一般规定中,还是应该与民法的一般规定分开规定。 考虑到人类在社会生活中,特别是在经济生活中的重要性,本声明主要针对具有民法典的国家的民事立法风格。在有民法典的国家,物权、债务、个人权利、婚姻和家庭通常被视为民法典的一部分。这一声明不适用于目前没有民法典的大陆。大陆的立法模式是民法的一般原则与外国相似,有许多独立的法律,如物权法、侵权法。

公民人格权民法典独立编纂的意义何在?

公民人格权民法典独立编纂的意义何在?在中国民法典的编纂中,对于人格权是否独立编纂一直存在不同的意见。不管各方争论的依据如何,仅从互联网和大数据产业的发展来看,只有独立编制人格权,公民的合法权利才能得到更好的保护。最高人民法院研究室副主任郭峰

探讨担保法独立成编问题的立法技术问题

人格权是否独立成编

探讨担保法独立成编问题的立法技术问题范文

摘要:在编纂现行民法典的过程中,担保法是否应当独立编纂属于立法的技术问题,应当遵循适当的论证方法,包括担保的概念、规范体系和立法策略。与民法逻辑概念体系相比,担保概念是一个异质的功能概念。结构性定义将使担保的概念趋于空洞。功能定义将使担保的概念趋于一般化。我国现行立法对结构性担保概念的选择决定了担保概念的空洞特征。在规范体系中,担保法独立编纂的支撑因素在于担保的一般规则,但其对担保制度的牵引力仍低于物权法和合同法的一般规定。就立法策略而言,中国物权法的制定所造成的制度惯性、现行立法所采取的现实策略、担保法对现行民法典各部分的重要性等因素都不能支持独立编纂担保法的选择。在合同中物权安排之前的法典安排顺序下,最好通过立法技术剩余的方式将共同担保规则置于民法总则中,这样不仅可以避免立法技术的重复,而且可以起到担保法总则的作用。

关键词:民法分则;独立汇编;立法技术;担保法的一般规定;

关于如何在民法典的分则中安排担保法的规范体系,我国目前的立法选择十分明显:物权法割裂了担保法的立法风格,将物的担保和人的担保分别置于物权法和合同法中,这种变化将在我国未来的民法典中得到很大程度的保持和延续。这一立法趋势可见于全国人民代表大会常务委员会法制委员会公布的《中华人民共和国民法典(草案)》(征求意见稿)(以下简称征求意见稿)的各个部分。然而,关于证券法法律地位的争议在理论上无法解决。特别是,独立编纂担保法的《法国民法典》2006年修订版的比较法经验表明,即使在法典体系已经形成多年的国家,担保法的法典地位仍在变化空。因此,从理论上分析《担保法》独立编篡的问题属性和立法决策的考量,在当前的立法进程和长期的立法完善中仍然具有重要价值。

担保法

担保法独立编集立法技术问题的性质

担保制度是各国民商法中最活跃的部分。它既有物质保障,也有人文保障,包括民事保障和商业保障。在物的担保领域,担保权的扩张主要体现在两个方面:一是在客体方面,具有交换价值的产权类型日益扩大,包括各种类型的租赁权、经营权、收费权、金融产品、银行账户、排污权等新型权利和客体相继出现。其次,在担保权的构造模式上,不仅有典型的抵押、质押和留置权构造的担保权,还有非典型的所有权构造的担保权,如转让担保、信托担保、融资租赁和所有权保留,还有基于用益物权构造的用益物权担保类型,如典权。在人身担保、独立担保合同、独立担保、安慰函等地方。具有典型的系统要求,这些要求已经超出了单一形式的担保合同。因此,从我国担保制度的发展来看,仍处于积极的增长状态,价值判断上仍有大量未解决的争议。4

从形式理性的角度来看,以往的立法和理论探讨都没有充分重视证券法在民法典体系中的地位。1986年通过的《民法通则》第89条规定,担保、抵押、存款和留置权是保证债权部分债务履行的方式。1995年通过的《担保法》确立了担保制度单独立法的立法风格,使担保制度独立。然而,由于当时中国的《物权法》尚未制定,担保法与物权法之间的形式合理性没有得到系统的考虑。在2007年通过的《物权法》中,《担保物权》第四部分的规定从规范性内容上对《证券法》中的担保物权制度进行了修订和更新,正式改变了《证券法》确立的综合监管模式。迄今为止,在系统反映立法者对法典形式合理性的理解和追求的《征集草案》中,上述立场一直在延续:在物权编篡中,有关于担保、抵押、质押、留置权等物权一般规定的章节。,在合同汇编中,有关于担保合同的章节,而存款制度已移至违约责任一节。事实上,《担保法》的相应规范已经被担保物权制度、违约责任存款制度和担保制度三部分所取代。

至于担保制度的制度安排,各国普遍认为担保包括物的担保和人的担保,分别属于物权制度和债权制度。这两种制度在设立条件、法律性质和法律效力方面有显著差异。然而,与基于实体权利的所有权和用益物权相比,基于价值权利的担保权的物权属性实际上相对薄弱。除了一般理论之外,理论上对担保物权的法律性质也有不同的看法,主要包括债权理论、准物权理论、物质负担理论、优先权理论、形成权理论等。债权理论认为,物的担保只是为了保证债权的实现,并赋予其优先受偿的权利,因此不能与物权并列。我国的一些学者也持有这种观点。一些学者认为,担保权不是以客体为区分标准的债权或物权,而是以功能或功能为区分标准的形成权,担保权与债权有着天然的联系,因此应当将其置于债法之中。虽然学者们对担保物权的法律性质有很多争议,但由此引发了关于如何确立担保法法律地位的争议。然而,这一争议并不集中在具体权利和义务的冲突上,而是反映在如何解释担保物权的法律性质上,这是一个选择解释的问题,而如何在立法制度中安排担保法律制度则是一个立法技术的问题。10

从比较法的角度来看,不同国家对担保法的法律地位有不同的立法风格。《德国民法典》在第一部分总则第7章中规定了“提供担保”,包括担保的类型、存款的有效性、适当的担保、保证等总则。担保合同的内容在《第二部分债务关系法》第八章第二十节中规定,抵押和质押制度在《第三部分物权法》第七章和第八章中规定。这种监管方式系统地反映了德国民法物质债务二元制度的特点。这一立法制度对以下《瑞士民法典》和《日本民法典》产生了深远的影响。相比之下,在采用广泛财产权制度的《法国民法典》框架下,1804年《法国民法典》将抵押、质押、担保和其他担保方式列为广泛的债权,并将其与其他合同一起作为获得财产的不同方式。2006年修订后的《法国民法典》将担保单列一册,在该册下,人民担保、物质担保和担保机构将分别编制。意大利民法典将抵押权、质权和优先购买权并列,并在第六编中共同规定了权利保护。此外,在一些立法案例中,《俄罗斯联邦民法典》将担保法的内容统一到《民法典》一般条款中债务的担保部分。由此可见,虽然各国民法典在建立和安排担保制度方面有一些共同的特点,但没有统一的做法,很难达成共识。

从民法方法论的角度来看,担保法是否在民法典中独立编纂是民法中的一个立法技术问题。立法技术的选择对法典体系有重大影响,包括具体规则的定位和立法表述。例如,有学者指出,由于目前的民法典编纂理念并没有将担保法分为单独的法典,物的担保和人的担保所遵循的共同规则只能以准适用的方式适用:共同担保规则是在《担保物权法典》的一般规定中规定的,而人的担保制度则采用准适用的方式。所有这些都是立法技术中考虑的因素。笔者认为,具体而言,立法者在对担保法是否独立进行立法技术决策时,应考虑概念基础层面的制度协调、规范体系的共同规则安排和立法技术要素三个决定性因素,以实现我国民法典形式合理性的合理安排。

概念基础:担保的功能属性与民法概念体系的协调

《民法典》是外部系统和内部系统的协调统一的整体。外部系统是根据形式逻辑规则,通过抽象概念或类型整合法律资料而形成的外部框架。内部制度是决定法律规范内容的基本价值、法律概念和法律原则。作为一个法律概念体系,外部制度需要遵循制度强制的要求。担保制度在民法体系中的地位取决于担保概念在整个民法概念体系中的地位。然而,与民法规范的其他概念相比,担保的概念表现出很强的功能性,与需要明确定义、明确内涵和外延的法律概念明显不同。在追根溯源之后,学者们通常采用建构主义或功能主义的方法来界定担保的概念。

就建构主义方法而言,它通常描述和界定担保的内涵和外延。例如,担保的共同特征可以概括为从属、补充和相对独立17或法律属性,如从属、补充和相对独立18。崔建远教授根据我国《担保法》和《物权法》中担保的典型类型,总结出债权实际实现的从属性、补充性和担保性三个特征,并通过这三个标准进一步判断一项法律行为是否构成担保。由于独立担保的存在,其从属性质实际上失去了作为判断标准的价值,而另外两个标准实际上仍然与担保行为的功能相关。例如,它能在多大程度上构成“补充”?它能在多大程度上构成“保证债权的实际实现”?此时,如果担保概念的功能基础被放弃,立法者将会不知所措。规范的构建仍然需要一个统一定义的内涵和外延的概念作为基础。外延的简单定义将担保定义为抵押、质押、留置、担保和存款等特定担保制度的外延,这将导致担保作为一个伞式概念的功能和价值变得空洞。

从功能主义角度界定担保概念的人强调担保制度的功能。例如,我的妻子荣教授将担保的类型分为施加心理压力的类型、利用利益抵消债务的类型和获得有限利益或交换价值的补偿的类型,所有这些都是使债权人获得比其他债权人更高地位的系统功能。江兴志教授同样指出,担保制度的功能仍然是提高还款的确定性,保证交易的顺利进行。姚新华教授指出,债权担保包括物权担保、债权担保、形成权担保、信托担保等多种形式,它们不仅仅是《担保法》中的担保种类。22基于功能主义的立法的一个典型例子是《美国统一商法典》第九编。格兰特·吉尔莫(Grant Guilmault)教授和阿雷森·邓纳姆(Aresen Dunham)教授基于统一动产担保制度的立法理念创立的统一动产担保制度,将发挥同样的功能,在世界范围内产生了巨大的影响。然而,功能主义的定义一直未能界定担保概念的外延,这不可避免地导致担保概念的严重泛化。

事实上,各国学者在界定担保的内涵时仍然无法摆脱这一概念的功能色彩。例如,法国传统理论对担保的定义采用三要素标准:(1)目的的特殊性,即改善债权人的状况;(2)效力的特殊性在于满足债权人的要求;(3)技术的特殊性体现在附加追索权上。卡布奇诺里拉克(Cappuccino Rilak)将担保定义为“将合同、法律或判决添加到债权人普通特权中的特权,其法律上的唯一目的是保护债权人免于债务人破产。“25.2006年,法国证券法改革委员会主席格里马利蒂教授在定义担保结构时增加了含义要素,认为只有满足“额外的、辅助的和有保证的担保”和“有意追求和期望的结果,而不是其他制度的副作用”这两个标准,担保才能被归入担保范围。事实上,上述概念都强调保证的功能要素。

由此可见,立法者肯定可以从担保制度的延伸中给出一个封闭的定义,从而确定担保的概念范畴,进而确定其在民法典体系中的地位。在新型担保不断发展的过程中,这种立法策略将导致除典型担保之外的大量非典型担保的存在,并最终导致担保概念的泛化,这也是担保作为功能概念的必然逻辑结果。例如,虽然《法国民法典》独立编纂担保,但仍有必要将担保制度分为人身担保和物质担保,然后根据具体的规范概念建立具体的法律规范。

简而言之,从法律概念的协调角度来看,如果在民法典中确立一个独立的担保概念来规范担保法律制度,那么担保概念的确定仍将取决于其功能属性。由于功能概念在定义过程中的模糊性,它们仍然依赖于具体概念的内涵和外延构建,不能提供自身的制度自足性。因此,即使制定了单独的担保法,也无法形成内涵和外延明确的担保概念。另一方面,如果担保概念的外延范畴是从规范层面确定的,并且担保概念被视为法律担保类型的总和,则这一定义将导致虚拟担保概念。总之,在规范体系层面,担保概念的价值更多地取决于各种担保方式的共同规则的数量,即各种具体担保体系的共同规则的抽象程度和抽取。

规范体系:担保共同规则的提取和考虑

由于担保概念的功能性,相对独立的担保法律制度的构建不能从担保概念本身获得合法性,而是取决于每个担保制度的共同规则数量:如果每个担保制度中有更多的共同规则,独立编制担保制度将有更强的规范性基础;相反,担保制度的单独规定不会损害其制度的完整性。从现有立法来看,我国《担保法》的一般规定有五条,分别规定了担保的立法目的、范围和方式、担保法的原则、反担保、担保合同的从属地位和无效后果。这部分共同内容在《民法典》中也是必要的。取消担保法的一般规定将导致一些规则在不同的规定中重复出现。例如,《草案》第179条和第472条反复规定了担保合同与主合同的关系以及担保合同无效的后果,第180条和第480条反复规定了担保的范围,第182条和第487条反复规定了债务转移的效力。除《担保法》总则的规定外,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》也为《担保法》总则的解释形成了一些规则。其中,《解释》第3条规定了国家机关、事业单位和社会团体公益性担保人的资格,第6条规定了对外担保的无效情况,第7、8和9条规定了无效担保合同的法律后果,第10条规定了主要债权合同终止后担保人的责任,第11条规定了越权担保相对人的善意判断。这些规则可以适用于事物的保证和人的保证。在没有综合规定的情况下,《担保法》中最初规定的一项规定需要通过征求意见稿中的两项或多项规定来表达,这在立法技术上比较麻烦。

为了解决这个问题,域外立法采取了不同的方式。《德国民法典》第一部分,总则,第7章,“担保的提供”规定了一些总则,但唯一可以称为总则的规定是关于第232条中担保的类型、第233条中的托管效力、第234条中可以担保的有价证券、第235条中的交换权、第236条中债务书中的债权、第237条中的动产担保限额、第238条中的抵押权和土地债务以及担保人资格和担保的表述事实上,财产权或债权并不损害其法典地位的适当性。因此,《德国民法典》本章的规定无效,提供担保的当事人的行为实际上更适用于以下各章的内容。尽管如此,将作为权利保障或保全的担保条款纳入民法的一般部分,在立法技术上具有重要意义。27

由于法国民法典没有采用将财产分割成债务的立法风格,共同担保规则与财产分割成债务的制度之间不存在冲突紧张:无论是否存在共同担保规则,都不影响担保制度的独立编制。尽管如此,法国的安全法仍然经常面临新的安全制度带来的内部困难和不应与其他规则分开的外部困难。法国学者将每项担保制度的共同内容归结为两个层面:立法政策和共同原则:前者包括债权人和债务人之间的利益平衡以及不同债权人之间的登记;后者包括担保制度与破产程序的关系、契约自由的收缩、主体的细化、商誉的要求、新技术的发展、透明度原则等。然而,从法典编纂的结果来看,法国民法典在独立编纂后并没有建立一部系统的一般保障法。其关于个人财产的第2284条构成一般担保,关于主要债权分配比例的第2285条和关于担保与破产程序之间关系的第2287条可共同适用于随后的各种担保形式,仅有三项规定。第2286条仅对留置权的主体具有有限的适用性,但事实上它可以放在法典的后续章节中。

事实上,共同保证规则是对物的共同保证规则和人的共同保证规则的重新抽象的产物,可以应用于物的保证和人的保证领域。根据该标准,担保的一般规则包括担保人的资格、担保合同与主合同的关系、担保合同的无效后果、反担保、担保追偿、混合共同担保规则等。除上述共同规则外,物的担保和人的担保适用《物权法》的一般规定,人的担保适用《债务法》的一般规定。因此,在规范体系中,担保制度是否独立取决于担保的一般规则以及物权法和债法对担保制度的规范张力。如果担保制度更适用于物权法的一般规定,将物的担保置于独立的担保法中会导致担保物权的规则与物权法的一般规定相分离,也会导致法律规定的确立混乱。从《物权法》的一般规定来看,30多条条文,包括物权法定原则、物权变动规则、不动产登记规则、动产交付规则和物权保护规则,可以适用于担保物权,对担保物权的制度地位构成了强大的牵引力。同样,虽然我国民法没有债法的一般部分,但合同法的一般部分在一定程度上起到了债法一般部分的作用。合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的变更和转让、合同权利义务的终止以及合同总则中的违约责任构成了对人的担保制度的系统检查。与少数常见的担保规则相比,物的担保和人的担保更明显地分别被物权法和债法体系所吸引。

简而言之,从规范体系的角度来看,虽然担保制度有一些共同的规则,但这一部分不能提供比物权法和债法更强的制度吸引力。共同保证规则在民法典体系中的地位仍值得系统思考,如何定位将对民法典产生系统影响。我们不仅要认识到担保制度相对独立所带来的法律适用的优势,还要认识到物的担保与人的担保及其逻辑归属的断裂。当担保的概念和一般规则都不能提供使担保法独立的动力时,立法者的政治决定因素就变得更加突出。

立法考虑:独立汇编担保法的决定要素

作为一种政治行为,中国民法典的编纂在许多问题上依赖于政治决策。政治决策依赖于权威,但基于政治意愿的权威也必须具有合法性,这反映了权威与合法性、意志与理性之间的相关性。在这方面,除了考虑概念基础和规范体系之外,担保法是否独立编纂的问题也需要关注立法技术本身的要素。在立法技术方面,中国《立法法》第6条要求“法律规范应当明确、具体、有针对性和可执行”。作为一项一般性规定,这项规定可以体现在立法过程中的各种具体立法技术要素中。

(一)现行法律制度的惯性原则

从我国现行的标准体系来看,《担保法》确立的单行立法模式已经被《物权法》修改,单件担保制度也发生了变化。无论我们是否要回归《担保法》确立的制度模式,我们都需要在法律论证规则中考虑惯性原则,即如果没有充分合法的理由要求我们改变传统,保持传统是唯一的选择。从这个角度来看,试图回到担保法建立的模式需要提供充分的理由。在没有更强有力的变革理由的情况下,这一法律体系的惯性将继续发挥其作用,否则《守则》正式体系的稳定性将会更加反复地发生变化,这在立法政策中是不可取的。

(二)编纂实用策略

除了立法惰性之外,在当前的民法典编纂过程中,立法者选择的编纂策略也非常相关。王黎明教授指出,现行民法典物权编应坚持“小修小补”的模式,而不是大修大改。32梁慧星教授的“三个必须”原则,即“增加必须增加的内容,删除必须删除的内容,修改必须修改的内容”,也暗示了这一点。目前,立法者选择了保守的编纂战略,以避免重大的制度调整。这种现实的立场也很难支持担保法的独立编纂。

(3)考虑《民法典》各部分的权重

在建立民法典不同部分的过程中,社会关系中每一部分的重要性也是一个重要的考虑因素。近代以来,随着人类对财产的使用从实物向价值的转变,债权在现代法律中获得了优越的地位。它不仅是获得物权的一种手段,也是一种独立的经济力量。随着债权法的发展,为了保证债权的实现,各种债务担保手段也趋于繁荣和重要。在抵押物领域,抵押物的种类和范围日益扩大,为抵押物产权的扩张奠定了客体基础。在此基础上,包括各种典型担保和非典型担保在内,不同类型的担保如可变价格权结构、所有权结构和用益权结构也更加丰富。特别是在今天丰富的金融创新中,新型担保措施更加繁荣。在人身担保领域,自20世纪50年代以来,商业领域的独立担保已广泛应用于建设项目、进出口贸易、融资等地方。此外,安慰函和损害担保合同等担保形式在法律上存在广泛争议,但在商业实践中也屡见不鲜。事实上,法国在2006年选择独立编纂证券法。重要的原因是,担保法已经不是过去的样子,已经取得了相当于物权法和债务法的法律地位。然而,对于我国立法者来说,担保法的重要性是否达到了必须独立编纂的程度,更取决于立法者的自我判断。

结论

担保法是否应当独立编纂的问题本质上是一个立法技术问题。在这一问题的政治决策中,应综合考虑保障理念、规范体系和立法策略等因素,实现立法决策的合法性。从概念的角度来看,总括担保概念是基于功能属性的,实际上与具有逻辑属性的民法概念不同,在界定上有很大困难。从规范体系的角度来看,如果担保的一般规则超过担保制度、物权法和合同法的抽象部分,其独立编制是合理的。在立法策略上,立法者应关注物权法颁布以来法律体系的稳定性,考虑现行立法的现实策略和担保法对其他章节的重要性。基于上述决定性因素,担保法的独立编纂需要更充分的论证基础。笔者曾主张将人的担保制度纳入合同法的一般原则,并设立一章关于合同担保,纳入非合同人的担保工具。37 .如果立法试图统一包括物的保障和人的保障在内的规则体系,最好通过立法技术剩余的方式将共同保障规则纳入民法的一般部分。


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3 (37)刘斌:《论民法典分则中人类安全体系的重构》,当代法律,第5期,2018年。
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8陈本涵:《担保物权法律比较研究》,武汉大学出版社,2003年,第109页。
9胡吕贤:“重新界定担保权的性质和各种形式的担保”,法律,第8号,2013年。
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31刘斌:“独立担保:概念的定义”,清华法律,2016年第1期。
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