论文范文论非法行政诉讼的推定原则

论文类型：论文范文

论文字数：

论点：推定,举证责任,行政诉讼

论文概述：

行政诉讼法学论文：行政诉讼违法推定原则探析 由硕士毕业论文中心，硕士论文组整理提供，本文阐述了行政诉讼违法推定原则探析

论文正文：

行政诉讼法学论文:行政诉讼违法性推定原则的分析由硕士论文中心和硕士论文组组织提供。本文阐述了

诉讼中违法性推定原则的分析是证据。证据是程序的灵魂。(注:张建声:《行政诉讼法基础理论》，中国人事出版社，1998年，第110页。)没有证据，甚至最复杂的程序也没有实际意义。因此，如何为有争议的案件事实提供证据以及由谁来提供证据已经成为设计者和诉讼主持人必须考虑的一个重要问题。这涉及举证责任。
在我国民事证据理论中，举证责任的性质是一个有争议的问题，学者们对举证责任的性质有不同的看法。(注:李瑟娥浩:《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年，第34页。)与民事证据理论的争议相对应，行政诉讼举证责任的性质在行政诉讼证据理论中也有权利、义务、权利和义务、风险和义务、责任、权利和责任、负担、责任和负担等。(注:见许崇德、皮谢纯主编:《新中国行政法研究述评》，法律出版社，1991年，第687页。)
作者认为，要正确回答举证责任的法律性质问题，关键是要弄清举证责任的本质是什么。从法律规定举证责任的目的来看，主要是为了解决案件事实处于未知真实性状态时法院应如何判决的问题，即解决未知真实性状态所导致的不利诉讼结果的归属问题。(注:前面引用李浩书，第37页。在法律诉讼中，法院必须根据相关实体法判断当事人主张的权利或法律关系是否存在，这种确认必须通过判断某一案件的事实是否存在来完成。然而，并非所有的事实都可以确定，事实的真相不为人知是不可避免的。(注:从习雪认识论的角度来看，客观世界是可以知道的，但这只是根据人们认知能力的可能性。“人的思想是至高无上的，也是至高无上的；人们的认知能力是无限的，但也是有限的。根据它的性质、使命、可能性和历史的最终目的，它是至高无上的。根据它的个体实现和每一个实现，它是非最高的和有限的。”主观理解客观是一个漫长的历史过程。然而，诉讼是不同的。通过诉讼了解案件事实不可能是无止境的，因为诉讼受到时间(诉讼持续时间)和认知手段(法律调查方法)的限制。因此，司法人员的“考古”活动——通过现有材料承认过去的事件——由于时间的不可逆转性，这些诉讼前的过去事实不能在法庭上准确再现。)当事实不清楚时，诉讼不能无限期推迟，法院仍然需要适用实体法来判决案件。下面的问题是，法院应该假定未知事实存在还是不存在。这是在做出决定之前必须做出的选择。解决这一棘手问题的唯一可行和合理的方法是建立推定规则，即当基本事实(已知事实)存在时，法律推定另一个事实(未知事实)存在或不存在。事实上，法院的审判活动不仅是一项旨在查明案件真相的认识活动，也是一个选择和实现法律价值的过程。(注:见陈瑞华:《刑事司法原则》，北京大学出版社，1997年，第161页。无罪推定原则是现代法治国家保护公民人权和抵制国家机关侵权的武器和屏障。当在刑事诉讼结束前案件的事实仍然未知时，法律将对被告作出无罪推定。行政诉讼要解决的问题是具体行政行为是否合法。从行政诉讼的立法目的出发，即保护公民、法人和其他组织的合法权益，立法者唯一合理的选择就是确立违法推定原则(以下简称违法推定原则):当行政机关的具体行政行为被诉至法院时， 法律假定被起诉的具体行政行为是非法的，除非行政机关能够提供足够的证据证明推定事实的存在(具体行政行为是非法的)，即行政机关用证据证明具体行政行为是合法的。 当行政机关未能提供证据证明具体行政行为的合法性，使案件事实处于未知状态时，法院只能判断行政机关承担败诉的后果。(注:推定存在于所有三个诉讼领域。过错推定原则在民事诉讼中适用于许多案件，笔者将就此再写一篇文章。)
非法性推定原则是行政诉讼中举证责任分配的直接依据。举证责任是一种法律推定，要求一方在事实难以确认时承担败诉或不利判决的后果。(注:柴法邦主编:《行政诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社，1990年，第222页。换言之，举证责任是法律假设的结果，即承担举证责任的一方应提出自己的主张并证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。(注:应松年主编。《行政诉讼法》，中国政法大学出版社，1994年，第149页。在法律确立推定的情况下，从推定中获益的一方应免除举证责任，而反驳推定的另一方应承担推翻推定的举证责任。(注:高家伟:《行政诉讼证据理论与实践》，工商出版社，1998年，第85页。违法性推定原则将预先关闭的电源开关置于行政机关一侧。行政机关要想打赢这场官司，就必须提供足够的证据，把开关推到另一端。当行政机关未能提供充分证据推翻推定事实时，推定违法行为将转化为法律违法行为。推定是举证责任分配的调节器。行政诉讼中的被告必须提供证据证明具体行政行为的合法性，而原告不会因为无法证明具体行政行为的非法性而败诉。“推定是做出各种诉讼判决的合理和预先确定的要求”(注:edwa uilman，on presidency，the joumal ofphilosophy，volume lxxx，no.3，1983年3月，引自高家玮上一本书，第102页)。从法律上可以合理地假定，如果承担举证责任的人不能出示证据，他的主张就不能成立。(注:马援主编:《中国行政诉讼法讲义》，人民法院出版社，1990年，第95页。)因此，在行政诉讼结束之前，如果争议案件的事实仍然处于不确定状态，非法认定原则将成为引导法官对案件做出正确判决的航标。
二
判决和教科书经常以令人困惑的方式使用推定、法律推定、事实推定、推定证据和最终证据等术语。(注:沈大明:《英美证据法》，中信出版社，1996年，第210页。为了避免误解，笔者认为有必要进一步解释行政诉讼中被起诉的具体行政行为的违法性推定原则的内涵:
(1)违法性推定是一种可反驳的推定。从逻辑上讲，所有的假设都可以在这个意义上被反驳，因为假设是基于事物之间的正常关系，没有例外。(注:陈桂明:《论推定》，《法律研究》1993年第5期。然而，出于某种目的，立法者需要将某些事物之间的正常关系绝对化，不允许反驳。例如“假设每个人都知道法律”、“10岁以下的儿童不能犯罪”和“通知被认为是在一段时间后发出的”是一些无可辩驳的假设。无可辩驳的推定也称为绝对推定和最终推定。对于不可辩驳的推定，中外证据法学者普遍认为，它们根本不是推定，而是实体法规则或法律拟制。(注:见陈易云主编、阎端副主编:《证据科学》，中国人民大学出版社，1991年)，第163、164页。(可反驳的推定是指法律允许用相反的证据证明推定事实不存在的推定。非法推定是一个可反驳的推定。因为基本事实(具体行政行为存在，原告提起诉讼)与推定事实(具体行政行为违法)之间没有逻辑证明关系。违法性的推定只是一种“假设”。毫无疑问，这一假设有一定的可能性，可能与客观事实不一致。应当允许被告反驳并出示证据推翻假定的事实。
(2)非法性推定是一种法律推定，而不是事实推定。事实推定是指法律没有规定但在实践中习惯使用的推定。在诉讼过程中，司法机关往往不得不根据确认的事实和一定的逻辑规则来推断其他事实的存在。例如，当某人在秘密市场以非常低的价格购买某样东西时，他可以推断出他知道这是赃物。事实推定来自司法人员的逻辑推理过程，是司法人员在法律的长期适用中积累的稳定的推定经验，而不是法律的规定。因此，无论这两个事实之间的联系多么稳定和正常，在法律规定之前，只能是事实，而不是法律，法律对司法人员没有约束力。(注:见高家伟前引书，第104、105页。)法律推定是不同的。它对司法人员具有法律约束力。司法人员必须遵守和适用，但不能拒绝。作为一种法律推定，违法推定原则必须由法官在行政诉讼过程中适用。当被告不能提供证据推翻推定时，法官只能做出具体行政行为违法的判决。
(3)法律推定是基于事实的推定。一般来说，这一推定涉及两个事实。一个是已知事实，也称为基本事实；基于未知的事实。也被称为假定事实。然而，并非所有的推定都需要基本事实，例如，无罪推定是最典型的没有基本事实的推定。犯罪嫌疑人和被告人不需要证明任何基本事实，在被法院定罪之前，在法律上应被视为无罪。违法性推定是一种有基本事实的推定。基本事实是具体行政行为的存在。原告就现有的具体行政行为向法院提起诉讼。原告的行为本身构成基本事实的一部分，因此即使基本事实成立，他也只需要向法院提供表面证据来证明具体行政行为的存在。违法性推定和无罪推定最根本的区别在于基本事实的存在，这反映了基本事实是否需要证明。犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中不需要证明任何基本事实；行政诉讼原告需要证明具体行政行为的存在。
iii
我国行政诉讼法第32条规定:“被告对其实施的具体行政行为负有举证责任，应当提供实施具体行政行为的证据和规范性文件。”笔者认为，隐藏在该条款背后的我国行政诉讼举证责任分配的理论基础是行政诉讼中被诉具体行政行为违法性推定原则。根据这一原则，被告对具体行政行为的合法性承担举证责任，但原告对此不承担举证责任。
在《行政诉讼法》颁布之前，理论界对举证责任的分配有不同意见，这一争论并没有随着《行政诉讼法》的正式颁布而结束。例如，被告承担主要的举证责任。(注:胡建淼主编:《行政诉讼法教程》，杭州大学出版社，1990年，第136页。)根据举证责任分配的法律后果说，根据行政行为的内容分配举证责任说，根据具体案件分配举证责任说等。(注:见前面引用的许崇德、皮谢纯，第689页。)最近，一些学者提出原告在程序上承担举证责任，被告在实质上承担举证责任。(注:马怀德主编:《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社，1997年，第100页。(原告有责任推进，被告有责任说服。(注:高家伟的书以前被引用过，在第86页以下。)
笔者认为，上述观点可以归结为一个问题，即如何对待行政诉讼中原告的证明行为。在行政诉讼中，原告的证明包括两个方面，一是起诉过程中具体行政行为存在的证明，二是诉讼过程中的证明。原告对具体行政行为存在的证明是为了使诉讼得以成立，而与诉讼的后果无关，所以它不是举证责任。根据非法推定原则，关闭的电源开关的末端首先放在被告身上。如果被告想赢，他必须提供证据推翻假定事实的存在。原告在诉讼过程中的证明是提出相反的证据，削弱被告证据的证明力。原告是否举证不一定与败诉的后果有关。原告可以等待判决，但为了增加胜诉的可能性，更明智的做法是进一步证明事实并非如此。原告只需要证明基本事实，而不是推定事实。如果原告的举证责任(权利)被理解为举证责任，那么证明推定事实的存在无疑是原告的责任。
在我国民事诉讼理论界，有一种观点认为，随着诉讼的进行，举证责任将在原告和被告之间来回转移。(注:前面引用的李瑟娥好书，第24页。据此，有些人还认为行政诉讼就像乒乓球一样，举证责任会在网络之间来回穿梭。作者认为举证责任不会转移。当被告提供证据证明具体行政行为的合法性时，被告的证据否定事实推定，而不是推定规则。推定规则一旦建立，就始终存在。各方没有反驳他们的余地。只有立法者可以取消或设置推定规则。如果举证责任转移给原告，则意味着非法推定规则已经成为一项法律规定的规则，这使得原告有责任出示证据推翻由法律推定(具体行政行为是合法的)造成的推定事实，这显然不符合推定规则的原则。
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在行政法领域，人们普遍认为行政行为的效力有四类内容:公共决定、确定性、约束力和执行力。这四种有效性既独立又相互依赖。其中，公共决策是行政行为效力等级的基础和前提。(注:吴靖平:《行政行为公共决定研究》，《行政法研究》，1997年第3期。行政行为的公开认定是指行政行为一经作出，除重大和明显违法的行为外，对任何人都具有被推定为合法、有效和受到尊重的法律效力。没有关于公共决定的明确法律和条例，只有“合法性推定”。(注:见(日本)方南波:《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社，1988年，第41页；(日本)施李静主编:《现代日本行政法》，吴伟译，中国政法大学出版社，1995年版，第95页。围绕公共权力的边界，有限公共权力理论和完全公共权力理论一直存在争议。(注:见叶必丰:《关于行政行为的公开认定》，法律研究，1997年第5期。提交人认为，对行政行为的公开认定不仅是有限的(即重大和明显非法的无效行政行为没有公开认定)，而且“合法性推定”只是一种正式认定，而不是实质性认定。一旦进入诉讼程序，源于“合法推定”的公共权力就受到非法推定原则的限制。这体现在起诉和执法之间的关系上。
中国行政诉讼法第44条规定:“诉讼期间，不得停止具体行政行为的执行。”因此，确立了“诉讼不停止执行”的原则，即引起争议的具体行政行为不会因为原告提起行政诉讼而停止执行。确立诉讼不停止执行原则有两个理论起点:一是具体行政行为的公开认定。一旦作出了具体的行政行为，就被认为是合法和有效的。第二是需要确保行政活动的连续性和稳定性。如果某一具体行政行为在诉讼过程中被停止执行，将不利于国家行政活动的顺利进行，在更多的诉讼中可能会瘫痪整个行政工作，国家和公共利益将不可避免地受到损害。这两个出发点归根结底是为了维护行政权。
乍看之下，不停止执行诉讼的原则似乎是合理的，但经过仔细考虑，就会发现不仅其立法基础有偏差，而且在理论上自相矛盾，在实践中更不可行。首先，这一原则违背了行政程序法的立法宗旨。行政诉讼法的立法目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。然而，诉讼不停止执行原则的确立对保护弱势公民、法人和其他组织的合法权益极为不利。它实际上承认行政程序中的强者——行政机关在行政诉讼中仍然享有特权地位，这违背了行政诉讼当事人法律地位平等的原则。此外，在诉讼过程中，当具体行政行为被执行后，人民法院应当对具体行政行为的合法性进行审查并做出判决，因为即使该具体行政行为被法院判决变更或撤销，原告的合法权益也受到了不可挽回的侵害，这必然会导致新一轮的争议赔偿诉讼，从而增加当事人的诉讼负担，影响行政效率的提高。第二，它与执行条件相冲突。行政机关作出要求对方履行义务的具体行政行为时，通常有法定的履行期限，这也是当事人提出异议和申请救济的期限。在此期间，如果当事人既不申请救济也不自愿履行，该行政行为将成为可执行的。对此，《行政诉讼法》第六十六条规定:“公民、法人或者其他组织未在法定期限内提起诉讼或者作出具体行政行为的，行政机关可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行。”如果对方提出异议并在法定期限内申请司法救济，具体行政行为将失去强制执行的前提。第三，有限的适用范围不会停止。与世界其他国家的一般规则相一致，在我国，强制执行权原则上属于人民法院，只有少数行政机关拥有强制执行权，大多数行政机关必须向人民法院申请强制执行。最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条规定:“行政机关申请人民法院强制执行被投诉的具体行政行为的，人民法院不予执行。”这表明，在行政诉讼中可以强制执行的具体行政行为仅限于少数具有强制执行权的行政机关做出的具体行政行为。对此，《行政诉讼法》第四十四条规定了例外:“有下列情形之一的，应当中止具体行政行为的执行: (一)被告认为有必要中止执行的；(二)人民法院裁定，原告申请暂缓执行，具体行政行为的执行将造成不可弥补的损失，暂缓执行不会损害公共利益。(三)法律法规规定暂停执行的。”因此，在行政诉讼中，可以强制执行的具体行政行为非常有限。在少是原则，多是例外的情况下，这个“原则”可以称为“原则”吗？至于一些学者提出了“诉讼不停止执行”的行政诉讼基本原则，(注:胡建淼引前书，第58页)。)它的合理性更值得推敲。对此，一些学者提出有必要修改《行政诉讼法》第四十四条的规定，将“诉讼期间不停止具体行政行为的执行”改为“诉讼期间停止具体行政行为的执行”。除非中止具体行政行为会对国家利益或公共利益造成不可挽回的损害。必要时，人民法院应当责令原告提供担保或者采取财产保全措施。”(注:见石友琪:《行政诉讼不停止执行原则评析》，《中央政法管理干部学院学报》，1997年第4期。这样，诉讼中停止具体行政行为的执行就成为一项原则，这不仅符合行政诉讼法的立法宗旨，也是违法推定原则在行政诉讼中的体现。
摘要
提交人认为，行政诉讼中的违法推定原则不仅是行政诉讼中举证责任分配的直接依据，而且还影响到诉讼中具体行政行为的效力。这一原则贯穿于行政诉讼的全过程，从行政诉讼开始到人民法院最终做出判决，在行政诉讼中起着纲领性的指导作用。违法性推定原则应当成为行政诉讼中的一项基本原则。

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