论文范文论行政强制措施及其适用性

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论点：行政,强制措施,强制

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行政诉讼法学论文：论行政强制措施及其可诉性 由硕士毕业论文中心，硕士论文组整理提供，本文阐述了论行政强制措施及其可诉性

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行政诉讼法论文:硕士论文中心和硕士论文组提供的行政强制措施及其适用性。本文阐述了行政强制措施及其适用性

行政诉讼法颁布十年后，行政强制措施的含义和范围仍然相对模糊。这表明，在中国对行政强制措施的性质和形式的理解上，仍有许多空白浪。本文试图探讨行政强制措施的起源、范围、形式和可诉性。
一、行政强制措施的起源
在1989年《行政诉讼法》颁布之前，我国现行法律中没有行政强制措施的概念。实在法的概念在措辞上接近行政强制措施，包括《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方政府组织法》(注:见《宪法》第八十九条和《地方各级人民代表大会和地方政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第五十九条规定的行政措施。(注:见《刑事诉讼法》第6章和《民事诉讼法》第10章。但其含义与目前正在使用的行政强制措施几乎没有关系。《宪法》和《地方组织法》规定的行政措施有两层含义。一是具体行政行为，表现为行政主体对具体事件的单方面处理。二是抽象行政行为的一种形式，特别是县级以上国家行政机关为执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议或者上级行政机关的决议、命令而规定的各种方法和手段，采取命令、决定、法规、决议等形式。(注:皮·谢纯、胡建淼主编:《中外行政诉讼词典》，东方出版社，1989年，第11页。宪法和地方组织法规定的行政措施显然是一个普遍和包容性的概念。仅根据第一个含义，即具体行政行为，它仍然是一个远远大于行政强制措施范围的概念。《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施本质上是针对犯罪嫌疑人的司法行为，不包括妨碍诉讼的行为，与行政强制措施完全不同。1989年以前，虽然实在法中没有行政强制措施的概念，但这并不意味着实在法中没有关于行政强制措施方式的具体规定，更不用说在实践中没有实施行政强制措施的行为。据统计，1989年以前有不少法律法规规定了具体的行政强制措施(注:蒋明安主编:《法律在行政诉讼和行政执法中的适用》，人民法院出版社，1995年，第99-102页)。行政强制措施的具体名称和形式也各不相同。其中，限制人身自由的行政强制措施主要包括:强制限制人身、强制传唤(治安管理处罚条例)、强制返回、人身搜查、身体检查(海关法)、限制活动范围、强制离境(外国人出入境法)、强制隔离、强制立即离境(艾滋病监测管理办法)、人身拘留、强制执行、强制进入对方场所等。限制财产权的强制措施主要包括:查封、扣押、冻结财产、收取和支付滞纳金、强制扣款、强制拆迁、强制征收、强制拍卖、拆迁等。(注:叶必丰:《行政法》，武汉大学出版社，1996年，第203-210页。这些具体行政强制措施的存在是《行政诉讼法》将行政强制措施纳入具体行政行为可诉范围的基础。继《行政诉讼法》之后，《行政复议条例》(1990年)和《国家赔偿法》(1994年)明确将行政强制措施分别纳入可以申请行政复议和国家赔偿的行为范围。《行政诉讼法》颁布10年来，各项行政强制措施专项法律法规的规定基本遵循了《行政诉讼法》颁布前的发展轨迹。
审视行政强制措施的发展进程和具体形式，有两个问题不容忽视。首先，作为一种具体的行政行为，行政强制措施包括哪些具体形式的行政强制措施？此外，具体法律法规规定的哪些具体强制措施(方法)应归于《行政诉讼法》规定的行政强制措施？第二，什么因素决定了行政强制措施的可诉性？
二。对现有行政强制措施理论的理解和分歧
。在《行政诉讼法》颁布之前，行政强制措施并没有引起我国理论界的关注和重视，甚至在众多行政法教科书和专著中也没有提及行政强制措施。另见应松年主编:《行政法新论》，中国法律出版社，1998年，第436页。)更不用说深入研究了。自《行政诉讼法》将行政强制措施纳入具体行政行为的可诉范围以来，这种状态发生了变化。围绕行政强制措施的含义和范围，人们形成了不同的理解和观点。更具代表性的有:第一，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施，相当于一般行政强制中的直接强制措施。(注:张亦舒:《冲突与选择》，吉吉出版社，1992年，第94页。第二，行政强制措施是指行政机关对不履行义务的对方采取的各种强制措施，包括直接和间接强制措施，换言之，行政强制措施是行政强制措施。(注:朱新礼:《行政法基本原则》，浙江大学出版社，1995年，第208页。(三)认为行政强制措施是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制措施，不仅包括强制措施，还包括强制预防、强制保全、强制恢复和强制停止措施。不仅指直接胁迫，还包括间接胁迫；这不仅包括根据一般程序实施的强制措施，还包括立即强制措施。(注:张亦舒:《冲突与选择》，第94页。第四，行政强制措施是指为了防止或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态和不良后果，或者为了保存证据和确保案件调查和处理的顺利进行而对对方的人身自由和财产施加限制的具体行政行为，也称为即时强制。(注:方荣石主编。《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社，1999年，第249页。就行政强制措施的含义和范围而言，分歧点可以归结为一点，即行政强制措施是指理论界众所周知的行政强制执行中的直接强制，还是指所有的行政强制执行？还是指所有的行政强制和立即强制？或者甚至排除行政强制措施，只指立即强制执行？理解上的差异有两个主要原因。首先，虽然《行政诉讼法》本身规定了行政强制措施，但它也为理解行政强制措施提供了更大的灵活性和空，立法和司法解释没有及时弥补这些措施。第二，我国行政法理论对行政强制措施没有积累足够的理论研究，缺乏深厚的理论背景导致立法和相关解释的缺失。
三。对行政强制措施的范围和形式的分析
理论认识上的差异给在实践中，特别是在行政诉讼实践中识别和把握行政强制措施，进而决定行政诉讼能否作为行政案件提起和受理带来了困难。因此，有必要对行政强制措施的形式和可诉性进行分析。
从语义上来说，措施指的是“针对某种情况(对于更大的问题)采取的措施”。如果已经制定了一项计划，则应采取措施”。(注:《现代汉语词典》，商务印书馆，1997年，第186页。根据这一理解，行政措施是指行政主体在一定情况下采取的行政措施。正是基于这一认识，我国宪法和地方组织法采用了行政措施。我国行政法的早期理论遵循传统的语义习惯，具体地将行政措施转化为行政法意义上的理论概念，并将其理解为“行政机关在开展行政管理活动时对特定事件的单方面处理”。(注:王敏灿主编:《行政法概述》，法律出版社，1983年，第112页。这里，行政法理论中使用的行政措施在含义和范围上不同于《宪法》和《地方组织法》中规定的行政措施(法律)。它删除了“法律”行政措施中属于抽象行政行为的部分，保留了作为具体行政行为的部分。随着行政法理论研究的深入和立法实践的发展，行政措施逐渐被具体的行政行为所取代。(注:《行政诉讼法》在立法中正式使用具体行政行为，这也是行政法理论研究成果在立法中的体现。行政强制措施以行政措施为基础，并使用“强制”一词来限制行政措施的范围和属性。与行政措施相比，行政强制措施的范围缩小，其属性受到“强制”的限制。但是，就其所包含的内容而言，行政强制措施并不是指特定的行为，而是指具有强制属性的特定类型的行政行为。因此，行政强制措施仍然是一个普遍和包容的概念，可以包含不同形式的具体行政强制措施。
一些学者明确指出，“行政强制措施包括行政(强制)预防措施、行政(强制)制止措施和行政(强制)强制执行措施”。(注:胡建淼:《行政法》，法律出版社，1998年，第322页。换言之，行政强制措施可以适用于行政强制的场合，以实现已经生效的具体行政行为。也可用于调查、取证或可能损害对方个人、其他或公共利益的场合，以确保具体的行政行为。(注:见叶必丰:《行政法》，武汉大学出版社，1996年，第203-204页。不同的场合和不同的目标使行政强制措施采取不同的形式。在对方的权利和利益、法律对其规范和要求的强调以及救济的渠道和方式方面也有许多不同。然而，无论差别有多大，都属于这种行政强制措施与其他类型行政强制措施的区别，而不是行政强制措施与非行政强制措施的区别。将行政强制措施排除在行政强制措施之外，或者将行政强制措施等同于行政强制措施，反对立即执行和行政强制措施，是不适当的。
笔者认为，根据使用的不同场合和追求的不同目标，行政强制措施可以分为以下两种形式:一种是针对相对人未能履行具体行政行为所确定的义务而采取的行政强制措施，也可以称为行政强制措施或行政强制执行。这是行政强制(措施)的基本形式。(注:杨建顺:《日本行政法通论》，中国法律出版社，1998年，第493页。)也是外国行政强制立法相对发达的一部分。(注:奥地利于1925年颁布了《行政执法通则》，德国莱茵州于1957年颁布了《行政执法法》，日本于1948年颁布了《行政执法法》，台湾一直沿用1932年的《行政执法法》。需要进一步解释的是，从字面意义上讲，行政强制与其说是一种行为，不如说是一种过程。在这个过程中，是强制措施直接作用于对方，影响对方的权益。这种强制措施，有主体、方法、程序、时限等要求。行政执法是对这一过程的全面总结，其中行政执法措施仍然起着决定性的作用，占据着核心地位。然而，这种行政强制的目的是履行义务，或者达到与义务相同的状态。一些实施方法具有灵活性。(注:程中模:《行政法基础理论》，三民图书公司，1994年，第495页。因此，理论界和实务界习惯于称之为行政强制。然而，将其排除在行政强制措施之外显然是不正确的。
另一种是直接和突然对对方的人身、自由或财产施加胁迫的行政胁迫措施，通常称为立即胁迫，其前提不是对方未能履行其义务，而是根据形势的紧急需要或事件本身的性质。(注:杨建顺:《日本行政法通论》，中国法律出版社，1998年，第493-494页。)即时强制根据不同的目的可以分为行政强制预防措施、行政强制停止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制预防措施是指行政主体对可能危害行政秩序或者他人合法权益的人或者物实施强制控制，防止危害发生的行政强制措施。例如，《传染病防治法》规定的对流行性传染病患者的强制隔离和治疗措施，以及《治安管理处罚条例》规定的对醉酒者和处于危及自身或他人安全状态者的措施，就是这类措施。行政强制预防措施适用于可能发生危害，但没有强制措施足以防止危害发生的情况。其目的是防止这种危险的发生。行政强制停止措施，是指行政主体为了停止危害行政秩序或者他人合法权益的行为，对相对人的人身自由或者财产采取的强制措施。例如，交通管理法规规定的扣留超速车辆和海关法规定的强制撤离现场就是这种措施。行政强制措施适用于伤害正在发生但尚未结束的情况。如果不采取强制措施，伤害将进一步扩大。目的是防止伤害扩大。行政强制保障或辅助措施是为了保证“未来正常有效的行政管理”(注:方荣石主编)。《行政法和行政诉讼法》，第252页)。)或协助具体行政行为和强制措施的实施。没有这一强制性措施的保护或协助，行政工作无法或难以有效开展。后续具体行政行为无法实施或难以有效实施，如行政执法中的查封、扣押、冻结和强制检查(注:关宝英:市场经济与行政新视野，法律出版社，1996年)，第128页。措施属于这一类。行政强制保障或补充措施主要适用于具体惩罚性行政行为发生前，相对人有明显逃避处罚迹象的场合。其目的是确保下列具体行政行为的顺利实施并确保其实施。
通过以上分析，可以看出，行政强制措施因适用场合和目标不同而可能有不同的形式，不同形式的行政强制措施之间存在许多差异，但有些形式的强制措施不能人为地排除在行政强制措施之外。行政强制措施可以在行政执法中使用，也可以在其他行政行为之前或期间使用。(注:张亦舒:《冲突与选择》，吉吉出版社，1992年，第95页。识别行政强制措施的关键是掌握“强制”一词。只要行政机关使用强制手段限制或者影响对方的权益，这种手段就是行政强制措施。(注:张亦舒:《冲突与选择》，吉吉出版社，1992年，第95页。)
iv .行政强制措施的可诉性
。《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院案件的范围，这并不意味着任何形式的行政强制措施都是可诉的。一项具体的行政强制措施是否具有可诉性，取决于该行政强制措施是否达到独立和成熟，取决于其与对方权益的关系。
行政强制措施的独立性和成熟性是指行政强制措施是否被确立为一项独立和完整的具体行政行为。行政强制措施与相对人权益的关系是一种合法利益，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响相对人的合法权益。(注:蒋欣欣:《行政诉讼法——疑难问题探讨》，北京师范大学出版社，1991年，第118页。如上所述，立即执行(措施)是在具体行政行为之前或期间实施的，它不以对应方的具体义务为前提。它的实施可能会带来两个结果。一是行政主体实施了行政强制措施，其次是行政处罚或其他具体行政行为。此时，行政强制措施与下列具体行政行为形成了不可分割的关系。在大多数情况下，这种行政强制措施的实际效果是保证或协助随后的具体行政行为。在随后的具体行政行为作出后，行政强制措施应被理解为已被具体行政行为吸收，不再具有独立的意义。例如，行政主体采取措施查封对方的财产，然后实施没收被查封财产的行政处罚。此时，很难说查封措施具有独立的意义。进一步分析表明，这种行政强制措施是在实施后续具体行政行为的过程中采取的。其内容和对对方权益的影响已经纳入后续具体行政行为的考虑，因此不再具有独立性和完整性。第二，行政主体采取行政强制措施后，由于各种条件和原因，没有必要也不再需要实施后续的具体行政行为。此时，行政强制措施成为一种独立完整的具体行政行为，直接影响对方的权益。实施所有立即强制措施将产生第一个结果或第二个结果。产生第一个结果的行政强制措施是不可诉的，因为它们不是独立和完整的。反对方对此类强制措施的反对和主张可纳入对随后具体行政行为的反对和主张。产生第二种结果的行政强制措施在特定场合和特定行政活动中是独立、完整和独特的，并对对方的权益产生独立和直接的影响。因此，这种行政强制措施是可以起诉的。
不同于立即执行(措施)，行政执行措施是行政主体事先向行政相对人强加义务的强制性措施。当对方不履行义务时，采取强制措施促进义务的履行。(注:中牟市:《行政法理论基础》，第249页。换言之，采取行政强制措施的前提是存在由以前存在的具体行政行为确定的义务。它的执行纯粹是强制执行具体义务的过程。从与相对人权益的关系来看，采取行政强制措施也有两种效果。第一，行政执法措施本身并不直接增加或减少相对人的权益。例如，当具体行政行为确立了相对人的义务，而相对人不履行义务时，行政主体要求第三方代表债务人履行义务，或者行政主体自行履行义务，债务人支付费用。在强制执行中，中原地区的具体行政行为既没有增加也没有减少对相对人的义务。可以说，行政主体在代表相对人执行中的行为并没有对相对人的权益产生任何影响。因此，这种行政执法措施不可起诉。至于债务人向第三人或行政主体代替债务人履行义务所支付的相应费用，应当是民事关系中的支付义务(注:市中牟:行政法的理论基础)，第262页。)对这种行政强制措施的不可诉性没有影响。第二，行政强制措施本身直接增加了相对人的义务，如学术界常用的强制处罚和直接强制。这种行政强制措施是为了督促义务人履行义务，并在原具体行政行为所确定的义务基础上增加义务。附加义务是强制措施“强制性”内容的体现。显然，确定原义务的具体行政行为是否可诉，以及在原义务基础上增加义务的强制措施是否可诉，是相当复杂的。它不仅涉及行政强制措施与原具体行政行为的关系，还涉及行政强制措施与相对人权益的关系。
上述第一种关系的实质在于，这种行政强制措施和最初的具体行政行为是一种行政行为还是两种独立的行政行为。这还涉及采取行政强制措施是否需要法律特别授权的问题。在西方行政法史上，关于是否需要特别授权一直存在争议。(注:中牟市:《行政法的理论基础》，第253-256页。不需要特别授权的倡导者认为，以前的具体行政行为与任何其他行政行为一样，当然是公开的、有约束力的、决定性的和执行性的。前一具体行政行为确定了义务，但义务人不履行义务的，行政主体可以依据实施前一具体行政行为的权力直接实施强制措施，这是前一具体行政行为实施的体现。因此，执行具体行政行为的权力(命令权)当然包括执行这一具体行政行为内容的执行权力，而无需法律的任何特别授权。(注:中牟市:《行政法理论基础》，第253页。主张需要特别授权的人认为，具体行政行为的执行不是具体行政行为本身固有的，而是承认具体行政行为执行的各种法律法规赋予的权力。命令或禁止强制履行义务是一回事，强制履行义务是另一回事，因为债务人不履行义务。两者本质上都是单独的行政职能，因此必须基于单独的法律和法规。(注:中牟市:《行政法理论基础》，第260页。换言之，实施具体行政行为所依据的法律法规当然不应被视为强制权所依据的法律法规。(注:中牟市:《行政法理论基础》，第259页。这两个主张截然相反。从中国在这个问题上的立法趋势来看，我们可以说已经放弃了第一个主张，而采纳了第二个主张。《行政诉讼法》第六十六条规定“行政机关可以向人民法院申请强制执行或者依法强制执行”，以及大量相同或者类似的单独法律法规就是证明。
由于这一行政强制措施和最初的具体行政行为基于不同的法律规定，因此它们是两个独立的行政行为并不是问题。由于这种行政强制措施是独立存在的具体行政行为，对其提起行政诉讼不应存在法律障碍。这里需要说明的是，法院根据行政机关的申请依法对具体行政行为采取的强制措施是司法强制措施，自然不属于可诉行政强制措施。对方可以通过请求国家赔偿其可能造成的损害来寻求救济。
上述第二种关系的实质在于，这种行政执法措施是否增加了对方的义务，以及总体而言，是否影响对方的权利和利益。如前所述，无论是强制执行刑罚还是直接强制执行个人权利和财产权，都或多或少、或多或少，有时甚至对对方的权益产生重大影响。因此，既要保护对方的合法权益，也要实现《行政诉讼法》的目的，对行政行为进行司法监督。总之，行政强制措施是一个广泛和包容的概念。由于适用场合和追求目标的不同，实在法的名称和实际存在形式存在很大差异。行政强制措施是可诉的具体行政行为，但并非每个行政强制措施都是可诉的。具体行政强制措施是否具有可诉性，取决于其是否是一项独立完整的具体行政行为及其与对方权益的关系。

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