38750字硕士毕业论文证券跨境间接持有制度的基本框架和制度

论文类型：硕士毕业论文

论文字数：38750字

论点：持有,证券,体制

论文概述：

目前，我国对证券持有体制的立法非常分散，也不乏各种法律法规和规章之间的冲突，因此，参考和借鉴国际公约的做法有利于尽快完善我国证券市场的立法，并与国际接轨；同时，有助于促进

论文正文：

导言

对于间接持有体制下的冲突法问题，2002 年海牙国际私法会议通过了《关于经由中间人持有证券的某些权利的法律适用公约》，为跨境证券交易的法律选择提供了选法规则。各国学者对此作了颇多研究。然而，对于间接持有体制的实体法问题，由于《通过中介持有证券的统一实体法公约草案》（以下简称《罗马公约》）刚刚审议通过，仍待提交将于 2008 年 9 月召开的外交会议以审议确定，各国对是否加入《罗马公约》仍在讨论之中，目前国内外学者对该问题的研究并不多见。为此，本文以《罗马公约》为中心，就证券间接持有体制所产生的实体法问题，如投资者的证券权利性质、证券托管性质、中间人破产风险、证券担保等问题进行研究探讨，并论述我国是否应加入《罗马公约》以及如何完善我国相关立法，以期抛转引玉，引起国内学者对该问题的重视。 一、证券持有体制的发展 经济的全球化和国际投资的证券化，使得跨境证券交易，尤其是股票交易渐渐取代纯粹的国内转让而成为证券交易的常态。在上世纪的最后十余年，随着计算机技术的发展，证券发行逐渐实现了无纸化，证券交易实现了自动化，登记托管也向着统一化发展。证券的持有方式随之从传统的直接持有体制向间接持有体制转变。这不仅大幅度降低了结算成本，使交易速度更加快捷，能更好的满足证券市场全球化的需求，而且减少了交易参与人因证券灭失、被伪造而带来的风险。间接持有体制以其快捷方便和安全的特点适应了全球证券市场一体化发展的需要，成为投资者广泛接受的投资形式。 （一）证券市场的发展与证券跨境持有体制的创新 从证券市场的发展过程来看，证券持有体制的发展可以分为两个阶段，即直接持有体制和间接持有体制。 1. 证券持有体制： 直接持有体制向间接持有体制的演进直接持有体制是指投资者或者直接持有证券，或者其名字直接记录于发行人的证券持有人名册中的证券持有体制。发行人能够清楚地知晓实际投资者的身份及其持有情况。投资者通过持有证券（对于无记名证券而言）及/或其信息记录于证券持有人名册中（对于记名证券而言），对证券享有直接、独立的所有权，进而拥有发行人的股东或者债权人的身份，而无需借助中间人的协助或证明①。 2. 间接持有体制下的法律问题 间接持有体制中，中间人的存在使原本透明简单的法律关系变得复杂，另外，在跨境间接持有体制下，不同国家的主体参与到整个法律体系中来，这些因素的介入必然会导致在传统直接持有体制下所从未出现过的法律问题的产生。冲突法问题在间接持有体制下，由于投资者和发行人并不一定在同一个国家，众多的中间人也国籍各异，持有证券的各方当事人很可能涉及不同国家的管辖权。这种管辖权的冲突可能不仅仅是投资者、中间人或者股票所在地的管辖权之间的冲突，甚至可能会涉及其他第三国管辖权。导致这种不确定性的因素有很多，比如，特定交易的双方约定受一个第三国的法律管辖；争议的证券交易是在一个外国交易场所完成的；或者证券的存管地为第三国等。 实体法问题由于间接持有体制涉及多个中间人，并要求证券被托管在统一的中央结算机构，相关的实体法问题也就相应而生。 二、证券跨境间接持有体制的基本构架与制度 （一）证券跨境间接持有体制的基本构架 正如上所述，间接持有体制随着资本的跨境流动和证券交易的全球化建立起来。目前，很多国家都采纳了间接持有体制，由于不同国家的持有体制具有其自身的特性，本文此处仅就间接持有体制的共同特性进行描述。为了便于阐释，本段以图表的方式直观显示间接持有体制的金字塔状结构。A、B、C 和 D 是处于不同国家，通过三级中间人买卖股票的投资者。三级中间人并不实际占有该股票，也非股票的记名持有人，而是在二级中间人处拥有为其开立的账户（即三级中间人是二级中间人的客户）。同样，二级中间人也不实际占有股票，也非该等股票的记名持有人，而是在一级中间人处拥有为其开立的账户。在实践中，中间人的层级数量可能会更多，其复杂性也更大，此处仅为方便阐释之目的，假设只有三个层级。一级中间人，作为该体系中中间人的最高层级，在存托机构处拥有股票账户。若发行人发行的股票为记名股票，则该一级中间人是该等股票在发行人账户上的记名持有人；若发行人发行的股票为不记名股票，则该存托机构是该等股票的实际占有人。在实践中，一级中间人是投资银行、证券经纪商、地区性托管机构等大型专业投资者，其通常是中央存托（CSD）系统的结算参与人。其它中间人则为境外合格投资者（QFII, Qualified Foreign Institutional Investor）、证券经纪商等其他中小金融机构。托管机构处于发行人的下层，是具有中央证券托管功能的机构或公司，其并不参与证券的实际交易，而主要功能在于登记、托管和结算。不同国家的中央存托机构的名称各不相同。在美国，中央存托机构为 DTC（Depository Trust Company）；在英国，中央存托机构为 CREST；在法国，中央存托机构由原来的 SICOVAM 和 Euroclear Bank 合并成为 EuroclearFrance。在日本，中央存托机构则为 Japan Securities Depository Center（JASDEC）①。 实践中，CSD 的功能可能同时包含了证券结算、清算和登记等功能。 （二）间接持有体制的基本制度 现代证券市场的正常运转需要多方面的条件，间接持有体制的运转不能缺少证券登记、证券结算和证券托管等制度的支撑。证券交易成交后，清算机构进行清算（clearing），然后买卖双方及时完成交割，这就是结算（settlement）。结算之后，通过相应的变更登记，证券交易才最终完成。证券托管的职能包括：为委托人进行证券权利管理、实物券面保管与证券权益监护的行为，提供证券权利登记、实物证券的存券和提券，证券转账过户，代理支付股利以及为客户提供有关查询服务等②。 二、证券跨境间接持有体制的基本构架与制度...........10（一）证券跨境间接持有体制的基本构架...........10（二）间接持有体制的基本制度............12三、证券跨境间接持有规则的国际统一...........17（一）证券间接持有规则的国际统一化...........17（二）《罗马公约》的基本内容...........18四、中国证券持有体制的完善............36（一）中国现行证券持有体制...........361. 中国的证券持有体制和立法现状...........362．中国证券持有体制的法律缺陷...........40 结论 经过多轮政府会议和专家会议，在考虑世界各国金融实践的基础上，《罗马公约》终于破土而出。《罗马公约》对间接持有体制下证券跨境交易的实体法问题做出了详尽的规定。其在保护投资者权利、控制系统风险、维护善意第三人权益、设定证券担保权益制度等方面的规定集合了各国立法所长，具有科学性，对各国的立法实践有着重大的指导价值。同时，《罗马公约》的出台为交易的当事人提供了跨境证券交易的确定性和预见性，从而将对国际资本市场的繁荣起到巨大的推动作用。 

参考

1. 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000 年 1 月第 1 版。2. 余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999 年 12 月第 1 版。3. 史尚宽：《民法总论》，台北监狱印刷厂（初版），正大印书馆（再版），中华民国五十九年。4. 张淳：《信托法原论》，南京大学出版社，1994 年版。5. 郭德香：《金融信托法律制度研究》，郑州大学出版社，2003 年版。6. 许孟洲：《信托法》，法律出版社，2006 年版。7. 陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社，2003 年版。8. 谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社，1999 年版。9. 梁慧星，陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997 年版。10. 王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社，2001 年版。