35400字硕士毕业论文我国民法中家庭法编纂立法的建立概述

论文类型：硕士毕业论文

论文字数：35400字

论点：亲属,民法典,立法

论文概述：

本选题研究的内容系根据我国生活实践及理论研究的需要，对亲属法的分析放置到民法典的体系中宏观把握其名称、地位问题、价值取向、基本原则问题，认为应该用亲属法取代现行婚姻法的称

论文正文：

绪方理论

  1. 选题缘起与意义1.1 选题之缘起我国学界和司法实务界对制定一部民法典已经形成共识，民法领域一些学者先后形成了至少三部民法典专家建议稿或者草案建议稿：它们分别是王利明主持的《中国民法典草案建议稿及说明》，2004 年由中国法制出版社出版；徐国栋主编的《绿色民法典草案》，2004 年由社会科学文献出版社出版；梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》，其中有《中国民法典草案建议稿附理由亲属编》（法律出版社 2006 年版）。另外，还有一个是全国人大法制委员会 2002 年拿出来的《中华人民共和国民法典草案》。研读这四部民法典建议稿或者草案，每一部中均含有婚姻家庭法、或者称之为亲属法的部分。在近十年中，学界对婚姻法（也可以称为婚姻家庭法、或者亲属法）是否应该回归民法，回归后采用什么名称，采用何种体例，仍有不少争论（学者的上述三个民法典草案建议稿的体系结构就具有明显差异），这个问题是一个社会普遍关注的而且必须回答的问题。从婚姻法使命来看，1950 年婚姻法在于除旧布新，现行婚姻法的重心在于开始从改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系、保障和发展婚姻家庭制度建设上来，①其所肩负的历史使命就是为我国婚姻家庭法律制度构建基本的体系框架。本选题总体上可以分为总论和分论两部分，共计 10 章。“总论”部分包括第1 章至第 3 章，是指对亲属法回归民法，以及回归后名称和体系结构等问题进行的全面深入的研究，无论对民法理论还是民法制定实务来说都是时代的应然选择。亲属法应该回归民法，回归后应该采取亲属法编的名称；亲属法回归民法，其在民法典中的地位、价值取向、基本原则、制度规则等法律体系结构的立法构建。“分论”部分包括第 4 章至第 10 章，是指在我国民法典体系中，亲属法编具体制度的立法构建：一是进一步完善现有的法律制度，充实了薄弱环节，如结婚法律制度、夫妻法律制度、离婚法律制度、亲子法律制度等；二是增设了必要的法律制度，填补立法空白，突出表现在亲属通则制度、监护法律制度和扶养法律制度。对这些问题做深入系统的剖析，总的思路是要变“粗放型”为“细密型”。因此，过去立法理念上的宣言性和纲领性的规定，造成了大量的立法空白，使现实中的各种问题，找不到与之相对接的法律制度，这种宜粗不宜细的立法观念已不合时宜。我国正在制定民法典，这为亲属法编回归民法提供了极佳契机，可以借此契机对我国未来民法典亲属法编做出科学、合理的立法构建。亲属法编必须要按照概念层次、法律体系整合完善。同时，对民法典亲属法编的各项基本制度都应当做出科学的设计和充分论证。  1.2 选题之意义该选题对我国未来民法典与其亲属法编立法构建提供翔实而坚强的理论支撑。它必须解决三个最基本的问题：亲属法有没有回归民法典的问题，亲属法要不要回归民法典的问题；亲属法回归民法典以后在民法典中的地位和价值取向问题；亲属法回归民法典其自身的体系结构和具体制度如何构建的问题。该选题以当前我国社会实际为立足点和出发点，认为无论是处理亲属法与民法典之间的关系还是构建具体的亲属法制度都必须以婚姻家庭的性质和功能为依据。这种理论构建方法从根本上解决了亲属法与民法典之间的关系问题、亲属法内部体系结构安排问题以及具体亲属制度完善与填补空白的问题，使立法的理论前瞻性和实际操作性紧密结合。因此，该选题对我国未来民法典与其亲属法编立法构建具有重要的参考价值。  第 1 章 我国民法典亲属法编立法构建的源与流  1.1 亲属法不同立法模式分析调整亲属关系的法律，在不同的社会里其地位是不同的。从亲属法的历史发展看，大体形成过三种不同的立法模式，即：诸法合体的亲属法模式，形成独立法律部门的亲属法模式，构成民法典组成部分的亲属法编模式。表明在人类不同的历史时期，在民法典制定过程中，亲属法编的编制体例是有所不同的。  1.1.1 诸法合体的亲属法模式分析在整个古代，不论奴隶社会还是封建社会，立法多采取“诸法合体”的形式。即：没有民事和刑事之分、也没有实体法和程序法之别，一切法律规定统括于一典之中。中国是这样，外国也是如此。例如，唐律就是把犯罪、刑罚、行政制度、司法制摩、财产关系、亲属关系、户籍、土地、税收等诸多关系，规定于一体的法律，婚姻家庭关系与户籍、土地、税收等内容编制在《户婚律》之中；国外古巴比伦的《汉漠拉比法典》，古罗马的《十二表法》、古希伯来奴隶制王国的《古希伯来法》等，也是把包括有关亲属关系方面在内的一切法规统一于一体的法律。可见，亲属法与其他法律并存于统一的法律规范之中是当时立法特点之一。其二，有关亲属关系方面的法律规范均与刑罚联系在一起。诸如中国古代的《唐律》规定：“诸同姓为婚者，各徒二年。”“妄与奴婢为良人，而与良人为夫妻者，徒二年。”①《汉谟拉比法典》规定：“倘自由民之妻与其他男人同寝而被捕，则应捆缚此二人投之于河。”“倘她不贞洁而常他往，使其家破产，其夫蒙羞，则此妇应投之于水。”其三，在法律之外，其他社会规范对亲属关系也有规范作用。诸如道德、宗教、风俗习惯等。中国古代对亲属关系的调整实行“以礼辅法，礼法并用”方式。由于古代法律规范的不全面，所以有关婚姻家庭的礼，实际上起着法的作用，从广义上说是亲属法的组成部分。  第 3 章 我国现行亲属法体系结构的不足……………..51 3.1 体系化视角下我国现行亲属法体系结构的缺陷分析.......513.1.1 我国现行亲属法体系结构不足概览......513.1.2 我国现行亲属法体系结构不足的主要表现......523.2 体系化视角下我国民法典亲属法编体系结构.....54第 4 章 我国民法典亲属法编中亲属通则的立法思考......624.1 我国现行法亲属规定的不足及解决思路.........624.1.1 我国现行法亲属规定的不足........624.1.2 我国民法典亲属法编中应构建亲属通则....644.2 我国民法典亲属法编中亲属通则的定位.........694.2．1 我国民法典亲属法编中亲属通则的定位.......694.2.2 我国民法典亲属法编中亲属通则的功能....704.2.3 我国民法典亲属法编中亲属通则的意义....71第 5 章 我国民法典亲属法编中结婚制度的立法思考......735.1 婚约及婚约财产（彩礼）返还.......735.2 结婚条件的立法思考.....815.2.1 结婚必备条件的立法思考....815.2.2 结婚禁止条件的立法思考....845.3 结婚程序的立法思考.....895.4 婚姻无效的立法思考.....92  结论  1980 年《婚姻法》以后，我国亲属法（婚姻家庭法）立法的重心也开始从改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系、保障和发展婚姻家庭制度建设上来，其所肩负的历史使命就是为我国婚姻家庭法律制度构建基本的体系框架。立法理念现今发生了重大转变：指导思想由“粗放型”原则转变为“细密型”规范；立法重心由人身关系移转到财产关系；利益衡量由对共同利益的关注向个体利益倾斜；立法基调也从强调管制发展到尊重私权、注重保护公民的自由和自治权利；价值追求也从形式平等向实质平等过渡。在民法典起草制定之机，对亲属法是否回归民法，以及回归后的法律地位、名称、价值取向、基本原则和整个体系结构构建等根本性问题进行了全面深入的研究。这无论对民法理论，还是民法制定实务来说都是时代的应然选择。无论是罗马式的民法典还是德国式的民法典都有一个内在的前提，即亲属法属于私法，是民法重要而有机的组成部分。但原苏联却从理念和立法上彻底改变了这种法律的内在含义，使亲属法成为了与民法处于并列地位的部门法。我国学界对亲属法回归民法典且独立成编已经成为多数学者的共识，但对于归入民法典应采用何种编制，即亲属法在我国民法典中的地位，仍然有不同的声音。实际上《民法通则》为改变我国原有的婚姻法与民法并列的单独立法模式已经创造了条件。  参 考 文 献[1] 陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，中国政法大学出版社 2011 年版。 陈苇主编：《家事法研究》（1-6 卷），群众出版社 2011 年版。 夏吟兰、龙翼飞等主编：《婚姻家庭法前沿》，社会科学文献出版社 2010 年版。 陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），群众出版社 2010 年版。 陈苇：《改革开放三十年（1978-2008）中国婚姻家庭继承法研究之回顾与展望》，中国政法大学出版社 2010 年版。 金眉：《中国亲属法的近现代转型》，法律出版社 2010 年版。 杨立新、刘德权主编：《亲属法新问题与新展望》，人民法院出版社 2009 年版。 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2009 年版。 李建华、彭诚信：《民法总论》，吉林大学出版社 2009 年版。裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社 2009 年版。