15526字硕士毕业论文合同法定解除的追溯性概述

论文类型：硕士毕业论文

论文字数：15526字

论点：合同,解除,原状

论文概述：

本文是法学毕业论文，本文将从立法和法理理论的角度来研究合同解除溯及力，探讨合同解除有无溯及力以及还是分情况的存在溯及力（溯及力的这种说）的有关理论是否适用于我国法律。

论文正文：

第一章合同法律终止概述

第一节合同终止的定义

一、合同合法终止与合同终止的区别

合同的解除与合同的终止密切相关。例如，所有基于既定合同的合同都将失去约束力。各国立法和学者对是否区分解散和终止有很大分歧。大陆法系学者认为，合同的终止和解除不仅是合同关系终止的情形，而且是两者概念上的并列。因此，合同的终止和合同的终止是有区别的。19世纪末，德国民法典第二稿认为合同终止和合同终止的性质不同，从而区分了合同终止和合同终止，并确定了不同的名称、特征、内容和效果。当德国民法典最终颁布时，它保留了这一差异的定义。同时，明确划分了合同解除、协议解除、合同解除、合同终止、合同无效、合同解除条件等解除合同关系的制度，并确定了各自的责任，使相关的合同解除制度构成了完整的合同制度体系:合同解除行使解除权，合同终止行使终止权。例如，在契约理论中，委托合同或用益物权租赁等合同中要消除的法律关系是合同的终止，而不是合同的解除。合同的终止具有追溯效力，合同终止的效力将发生在未来。根据这一制度，合同终止和合同解除的适用对象是不同的。

中国台湾地区只将指未来取消的合同制度定义为终止，日本民法将定义为终止，以区别于合同的终止。合同的终止适用于连续合同。连续合同的终止不能恢复原状，也没有追溯效力。合同的解除适用于非连续合同，这不仅是为了解决这一问题，而且将合同、委托合同和租赁合同中当事人任意解除合同的权利界定为终止权。英美法系对合同的消灭、终止和解除没有明确的区分。英美法系理论认为，合同的解除应定义为双方或一方中止合同关系的行为；双方可以协商解除合同。或者，有权终止合同的一方可以单方终止合同，理由是另一方违反合同或犯有重大错误，或者合同是由于另一方的人为欺诈或虚假陈述而订立的。通过诉讼的法律程序或通知对方终止合同的意图而终止合同，可以有效地达到终止合同的目的。英美法系对合同终止的定义是其特定法律制度传统的产物。

第二节合同法定终止权的界定

合同解除是指根据合同一方或双方的意愿终止合同关系的制度。合同的解除，由于一方当事人单方面表达意愿而没有另一方当事人的承诺，可能具有解除和清算的法律效力。权利的行使取决于当事人终止合同的权利。合同的解除可以分为法定解除权和合同解除权。差异的原因是它们来自不同的来源。合同的法定解除权来自法律的直接规定，合同的合同解除权来自双方的意志表达。如果有另一项终止合同的协议，终止权的存在是必要的，这是指合同因双方的协议而终止的情况。中国《合同法》对合同解除采取了宽泛的理解，既包括合意解除，也包括单方行使解除权(包括合同解除和法定解除)。然而，单方行使解散权的解散与合意解散大相径庭，这就是为什么一些学者在理论上打算将合意解散排除在解散概念之外。他们认为合同的解除是根据单方意愿的表达来破坏合同。

一、合同的法定解除与合同的协商解除的区别

法定解除是指当事人根据法律规定的情形解除合同的权利。协商解除是指双方同意的解除。在双方同意解除合同的情况下，双方并不通过行使解除权来解除合同，而是根据双方的一致意见直接解除合同。此外，法定解除仅在法律原因发生时发生，而在协商解除合同的情况下，当事人的协议是在当事人之间达成新的协议，但当事人不希望合同继续存在的特殊情况除外，从而使现有的合同关系具有消灭的法律效力。

然而，在今天的理论界，也有许多人不完全同意《合同法》将协议解除纳入合同解除制度的观点。这些观点主要表现在以下三个方面:(1)从合同终止权的操作规则来看，这些规则对协议的终止没有适用范围，终止权的行使在内容结构上不同于协议的终止。基于此，没有必要将两者结合起来。(2)协议解除的性质与合同解除权的行使完全不同。如果两者被迫结合形成合同解除制度，势必会使合同解除制度内部充满各种矛盾，甚至这些内部矛盾也会导致自己的结果被推翻。其中矛盾的内容之一是:解除合同的协议对象不仅包括有效成立的合同，还包括效力有缺陷的合同，而以行使解除权为必要条件的合同的解除只是有效成立的合同的对象；第二个矛盾是:追溯效力对于协议的终止毫无意义，而以行使终止权为必要条件的合同具有追溯效力；矛盾的第三种表现形式是，当行使终止合同的权利时，当事人要求损害赔偿的权利一般不会受到影响。在协议解除的情况下，上诉时没有申请损害赔偿的余地。虽然损害赔偿是达成合同合意解除时要考虑的重要因素之一，但由于双方已通过协商一致对各自的权利和义务作出了具体的合意安排，因此没有必要通过行使损害赔偿来调整其权利和义务。(3)进一步说，规则只有通过订立合同才能完全有效地规范协议的终止。

第二章合同解除的追溯性研究

第一部分是合同解除的追溯理论

关于合同终止是否具有追溯效力的问题，学术界主要有以下三种观点:

1、直接效力说，是指合同终止的效力可以追溯到合同成立时，追溯效力可以使合同成立前双方之间的债权债务，即恢复原状的效力。

2.间接效力(Indirect effect)是指合同终止的效力是合同不再继续具有法律效力，而不仅仅是消除原有的债权债务法律关系，从而使未履行合同的一方享有拒绝履行的相对抗辩权，而根据合同履行合同的一方将享有新的要求返还的权利。至于合同终止后恢复原状的法律效力，这取决于合同标的的性质，而不是继续取决于合同的终止是否具有追溯效力。德国债法现代化法和欧洲合同法原则采用了这一理论。

3.折衷理论认为，尚未发生的债权债务在解散时应具有消灭的法律效力。这与直接效果理论相同，但它对一方已经履行的债务不具有消除的法律效果。此时，它具有与间接效果相同的法律效果，即它将具有恢复原状的法律效果。

第二节:西方主要国家对合同解除追溯性的立法考察

一、英美法系国家的相关规定及分析

1.英国法律

在英美法系，合同的解除不具有追溯效力。解除合同的法律效力只是为了消除合同双方尚未履行的法律义务。至于已经产生的权利，它们仍然有效。此外，对于没有按照合同全额支付的款项，他们需要承担归还的法律责任。由于合同的解除在普通法制度中没有追溯效力，它们区分了连续合同和非连续合同。在英国的先例中，总结经验得出的结论是，守约方选择终止合同，未履行的义务得到解除，但这在本案中是一个例外。法律允许不履行义务，法律允许违约方有义务向非违约方支付款项，以弥补违约方不履行未来义务和违约造成的损失。这种支付义务取代了违约方在终止前的违约。无论哪一方违约，双方都需要付款来弥补对方违约造成的损失。由此可见，在英国法律中合同的相关规定中，合同的解除不具有追溯效力，而仅在将来生效。

二.大陆法系国家的相关规定及其分析

1.德国法律

在大陆法系国家，大多数国家采用直接效果理论。德国民法典第346条明确规定了第28条。因此，合同的解除具有追溯效力。然而，在其子理论中，终止的概念被用于合伙、委托、劳务、租赁和其他合同。合同的终止没有追溯效力。由于合同因其追溯效力而解除，不当得利制度应适用于返还，还是当事人之间返还义务的真正原因是解除的合同本身。这个问题的答案正慢慢向第二种观点发展。根据《德国民法典》第348条，解散后返回的义务同时履行。从这种安排来看，人们认为，如果对方不履行返还义务，返还义务与主要支付义务的债权人之间的关系可以行使不履行的抗辩。在德国民法典中关于返还的旧规定中，最有争议的是如何处理不能返还的问题。根据旧案文第350条，退回货物的不可归责损失不妨碍取消权的行使，而根据旧案文第351条，如果损失可归责于取消方，取消权的行使将受到阻碍。不难看出，第一种归责原则通常会导致被撤销的一方(通常是卖方)承担货物灭失的风险。这种估算显然与运输产品的风险将随交货转移的原则相冲突——德国民法典第446条。然而，旧案文第351条的安排甚至不太令人满意。考虑到本条的归责也适用于法律解散的场合，这就更不合理了。在后一种情况下，收货人完全有权根据合同处置收到的货物，并且不一定预见到最终必须将收到的货物交换给另一方。例如，汽车的买方由于疏忽损坏了汽车，然后要求终止合同，因为汽车被偷了。此时，他已无法请求终止合同。人们有理由质疑为什么不可能返还的问题不能在解除效力(返还人对损害的赔偿)的范围内解决，但解除权的行使本身需要直接触及。在这个问题上，传统理论再次受到质疑。理论界已经发现，折扣返还法(旧德国民法典第346条规定的服务合同除外)不为立法所承认。在传统意义上，归还指的是特定物品的归还----这种效果与传统意义上基于追溯力要求归还物品密切相关。

第三章介绍了合同解除的追溯理论及其参考文献14

第一节介绍和分析了我国法定解散权的法律规定14

第二节我国合同解除追溯立法模式之我见14

第四章合同依法解除后权利义务的归属16

第一节合同依法解除后的恢复原状概述16

一、恢复原状的性质16

二、行使损害赔偿后终止合同的法定权利18

第五章结论19

第四章合同依法解除后权利义务的归属

第一节合同依法解除后的恢复原状概述

一.归还的性质

学术界对合同终止后恢复原状义务的性质有不同意见。主要有两种理论:第一，归还的性质应该是归还客体的所有权；第二，恢复原状的义务具有不当得利的性质。合同依法解除后，将具有追溯效力，并返回合同订立前的国家。由于解散，届时各方的义务将被取消。那么，履行债务并收到债务的一方将在没有法律依据的情况下受益。因此，它与不当得利本质上是相互关联的。不当得利制度以受益人返还不当得利为基础，其范围是确定的。对方是否从合同的履行中受益不需要在这里讨论。此外，合同被解除并恢复原状的原因不同于不当得利的原因。在这里，作者倾向于第一种观点，合同终止后，它将具有追溯效力，并且合同所涵盖的标的物的所有权应属于原当事人，因此恢复原状的义务的性质是所有权的返还。

也就是说，在没有正当依据的情况下获益，这种解释与不当得利的内涵在本质上没有区别。不当得利制度以受益人应当在没有法律依据的情况下返还不当得利为基础来确定其责任范围，但相对人是否因履行合同而有任何利益无关紧要。此外，不当得利的原因不同于合同终止后的恢复原状。笔者认为，合同终止后，合同标的物的所有权仍应属于原所有人，因为它是以合同付款为基础的，而恢复原状的原始义务应改为返还所有权的责任。

归还的具体分析。所谓恢复原状是指合同终止后具有追溯效力的直接法律责任。当合同尚未按照合同履行时，归还的法律责任应在合同终止后在双方之间产生，因此归还原物的义务不再产生，因为归还义务仅在合同一方全部履行或一方部分履行时产生。解除合同是指一方当事人取得的标的物没有法律规定，因此有必要将标的物返还给履约方，一方当事人有义务返还并恢复原状。与返还不当得利的义务相比，恢复原状在范围和效果上都有其独特的特点，尤其是在中国，这与物权行为的非因性和独立性不相符合。此外，根据民法物权优于债权的原则，返还原责任的物权请求权当然要在效力上优于普通债权，才能得到满足。此外，就效力范围而言，返还原货物的责任以双方在付款时的价值为基础。这种返还不仅要求合同达到未订立时的状态，而且此时返还义务的范围不再受对方恶意或善意的控制。

第五章结论

合同的终止和合同的终止应该严格区分，分别对应于两种完全不同的形成权利，一种是终止权，另一种是终止权。这两种不同的权利有不同的效果。合同的终止具有追溯效力。但是，合同的终止没有追溯效力。合同的终止只会产生反作用。两种不同权限使用的对象也不同。正如本文所讨论的，合同的终止主要是针对连续合同之间的关系，但合同的终止主要是针对非连续合同之间的关系。因此，合同的解除与合同的终止有严格的区别，但适用于合同终止的规则是合同的解除。目前，我国《合同法》第六章将合同终止规定为一种终止情形。由于这些不合逻辑的规定，对于合同的终止是否具有追溯效力一直存在争议。因此，我国应严格区分这两个概念，放弃将合同终止作为合同终止的情形，增加不具有追溯效力的合同终止制度，并规定合同终止具有追溯效力。

恢复原状是解除合同追溯效力的主要表现。根据我国《合同法》关于解除合同的法律效力，当事人只能根据合同的性质和履行情况要求恢复原状。法律没有规定因合同终止的追溯效力而造成的赔偿范围。如果我们想明确界定恢复原状的范围，那么第一个任务就是明确界定恢复原状要求的性质。目前，我国现行法律不承认物权行为的独立性和非因制度。因此，对于因合同终止的追溯效力而产生的归还要求的性质是要求返还不当得利(不属于债权性质)，还是要求返还所有权(属于物权性质)，仍然存在争议。然而，本文倾向于主张物权性质的所有权返还。关于恢复原状的范围，我国法律中没有相关规定。从字面上讲，恢复原状应被视为合同订立前的状态。然而，这仍然是一个不明确的划分。我国《合同法》中归还范围的确定应参照修订后的《德国民法典》的相关规定，有必要明确价值补偿属于归还范围。

在谈到恢复原状的范围时，不可避免地要谈到合同终止后的损害赔偿问题，因为损害赔偿与合同终止的追溯效力之间存在争议。在我国立法中，损害赔偿与合同终止并存，但对赔偿范围没有规定。损害的范围包括因合同终止而产生的损害以及因不履行合同而产生的损害。从上述讨论中可以看出，合同终止所产生的损害赔偿范围包括以下几个方面:债权人订立合同时发生的必要费用，因相信合同能够履行债权人所做的准备而发生的不必要费用，债务人在债权人履行义务后拒绝履行返还付款的义务而给债权人造成的损失， 以及债权人丧失与其他人订立合同的机会所造成的损失，例如，债权人已经接受了债务人的标的物。 由于追溯效力，债权人需要返还标的物，债权人因返还标的物而发生的必要费用由债务人而非债权人承担。

参考文献(省略)