38569字硕士毕业论文外国裁决的承认与执法中公共秩序的维护

论文类型：硕士毕业论文

论文字数：38569字

论点：公共秩序,外国,保留

论文概述：

本文是法学论文，从实践来看，国际民事诉讼领域需要适用公共秩序保留的程度并不亚于在法律适用领域，亟待学者们专心致志于国际民事诉讼尤其是在对外国裁决的承认与执行领域中有关公共

论文正文：

介绍

不同国家之间频繁的交流往往导致法律纠纷，包括政府与政府之间、政府与私人之间以及私人与私人之间各种复杂的法律纠纷。这些众多复杂争端的合理和有效解决导致了国际法的出现。国际公法规范政府与政府之间的纠纷，国际经济法规范政府与私人之间的纠纷，而国际私法则解决私人与私人之间的民商事交流所产生的纠纷。虽然国际私法被用来解决不同国家私人民事和商业交流中产生的争端，但国际私法并不像民法和刑法那样直接界定当事方的权利和义务以及解决争端的方法，而是根据某些规则选择适当的法律来界定当事方的权利和义务。这种规则叫做冲突规则，或者说是一种选择法律的方法。由于国际私法规范不同国家私人之间的民商事纠纷，直接规定当事人之间的权利和义务显然是不切实际的，也有可能导致不公平待遇，或者可以说纠纷无法以明显的公平解决。因此，每个国家都制定了自己的法律选择方法，这种选择是基于连接点法，可以从案件当事人的居住地、案件当事人的国籍等方面选择适用的法律。因此，事实上，在冲突规则的指导下，没有人能够预测哪个国家的法律将适用于该案件。当然，根据适用法律处理案件的结果甚至更加不可预测。有人说法律是人类的杰作。它承受着世界的负担和天堂的重力。每一部法律和每一条法治都是立法者综合各种可能的影响因素后做出的合理预期。然而，它毕竟不能摆脱法律本身的缺陷，国际私法也不例外。由于在冲突规则指导下的适用法律确定之前，各国无法预测案件的结果，因此外国法律对案件的裁决很可能违背该国的其他主要利益，如其历史和文化、传统观念、公平和正义原则，并将对该国造成损害。大多数国家将这些历史文化、公平和正义的传统概念和原则统称为公共秩序，各国在此基础上为保护其主要利益而采取的行动称为公共秩序保留。公共秩序保留(reservation of public order)是指当外国法律的适用或外国对该国司法协助的请求违背国内法的基本原则、传统观念或公平正义原则及其他重大利益时，该国可以拒绝外国法律的适用或外国司法协助请求。如今，公共秩序保留制度也成为各国保护其主要利益的一种方式。
国内外学者对公共秩序保留问题进行了一些富有成效的讨论和建议。这是学者们从一开始到现在不断努力拒绝适用与国家内容相违背的外国法律的结果，即拒绝适用会损害国家重大利益的外国法律，即从主观理论到客观理论。然而，许多学者要么停留在公共秩序的内涵仍然不确定的问题上，主张澄清公共秩序的内涵，这本身实际上是一个不现实的问题。或者仅仅关注公共秩序保留在法律适用及其研究中的作用，而忽视日益频繁的国际民商事交流，公共秩序保留在国际民事司法协助中也发挥着越来越重要的作用，这迫切需要学者们的探索和研究。本文以国际私法理论为基础，结合相关知识，将法学理论与实践相结合，理论与案例相结合，分析了公共秩序保留问题，阐述了公共秩序保留在承认和执行外国裁决中的价值，它与法律适用的区别，以及公共秩序保留与拒绝承认和执行外国裁决的其他因素之间的关系，探讨了公共秩序在国家间承认和执行裁决中的必要性。本文分析和总结了各国在承认和执行国家间裁决中保留公共秩序的立法和司法实践，以及相关国际条约，找出了可供我国借鉴的经验，最后对我国在承认和执行国家间裁决中适用公共秩序提出了完善的建议。
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一、公共秩序保留制度的价值及发展趋势

(一)公共秩序保留制度的价值
公共秩序保留作为国际私法中一项公认的规则，只要明显不符合公共秩序，就可能遭到拒绝。所谓的公共秩序是道德和正义的最基本概念，其目的是排除不符合国家基本规则的外国法律的适用。公共秩序实际上是自然法和经验法的结合，不仅包括自然法中原始的公平正义和传统观念，还包括特定时期和特定条件下执政当局的政府政策。这是自然法和经验法结合的体现。一些学者把公共秩序分为引导公共秩序和保护公共秩序。引导公共秩序是指用以保障社会整体利益发展、旨在实现社会整体利益的公共秩序。保护性公共秩序是指保护弱小群体并旨在实现社会正义的公共秩序。我们不妨将这种分类与自然法则和经验法则联系起来。引导公共秩序实际上体现了经验法则，而保护性公共秩序指的是自然法则。公共秩序保留是国家在通过冲突规范调整国家民商事法律关系的过程中，用以维护国家根本利益的一项重要制度。它指的是\"一个国家的法院有权在根据冲突规范使用外国法律时，或在依法承认和执行外国法院判决或仲裁裁决时，或在依法提供司法援助时，排除和拒绝外国法律的制度，因为这种适用、承认和执行或提供司法援助将与法院所在国的主要利益、基本政策、基本法律原则或基本道德观念相冲突\"。秦煌教授认为其价值在于两个方面:“第一，它具有负面影响，即当国内法院根据冲突规范规定适用的外国法律时，如果其适用结果与国内公共秩序相冲突，则可以排除外国法律的适用；第二是积极的肯定效应，即国内法的一些规定必须直接适用，因为它们涉及国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则。这并不考虑如何规定相关的冲突规范，因此排除了外国法律的适用。”
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(2)公共秩序保留制度的发展趋势
国际私法出现之初，虽然各国都同意平等适用本国法律和外国法律，但毕竟国家主权思想严重，这使得公共秩序保留制度发挥了很大作用空，适用条件宽松，外国法律往往以违反公共秩序为由遭到拒绝，这大大降低了国际私法冲突规则的效力，影响了国家间的正常交流。此后，一些学者提出，为了避免冲突规则成为一篇论文空文章，应当减少公共秩序保留制度的适用，而如何减少它无非是改善其适用条件，使得许多案例不符合公共秩序保留的适用条件，因而无法适用。此时，该国的公共秩序似乎处于受到威胁的境地，因此它们规定了在许多领域直接适用该国的部门和实质性法律规范，排除了冲突规则对案件适用法律的指导，从而产生了大量直接适用的法律。要研究治安制度的发展趋势，首先必须将其与直接适用的法律区分开来。一些学者认为，“普通法中的公共秩序是指法院不能执行一项合同，如果执行该合同，将违反社会的基本原则、国家或地区的法律和道德或社会的主要利益。在罗马法中，它也指具有直接适用效力的法律，当事人不能通过协议将其排除在外。因此，公共秩序保留既有排除外国适用的负面影响，也有在国内法中适用强制性规范的正面影响”。(1)作者认为，公共秩序的保留和直接适用的法律是国际私法中两个平行的法律体系，不存在附属关系。特别是，外国裁决的承认和执行与一个国家的程序规则有关，并具有高度常规的公法属性。然而，直接适用的法律当然不构成公共秩序，将它们列为公共秩序保留是不合理的。关于公共秩序保留与直接适用法的区别，笔者认为可以追溯到萨维尼关于强制性法律和强制性法律的论述。他认为法律规定可以分为强制性法律和强制性法律。顾名思义，强制性法律不需要通过公共秩序保留来维持，也不是直接适用的法律。但是，强制性法律可以分为保护个人利益的强制性法律和保护基本社会利益的强制性法律，这可以直接排除外国法律的适用。前者在选择直接适用国内法时不具有直接排除适用外国适用法律的功能。一旦外国法律的适用严重侵犯了这一领域的利益，就只能通过公共秩序保留予以排除。然而，我们可以借用萨维尼的最后结论，即可以作为保护基本社会利益而直接排除在外国适用之外的强制性法律只是国际私法的一个例外，并将最终消失。然而，迄今为止的实践证明，这一想法明确地将国际社会定义为乌托邦。
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三。公共秩序保留在承认和执行外国决定中的具体应用……14
(一)在承认和执行外国裁决中适用公共秩序保留的外国比较.........15
(二)在公共秩序保留和拒绝承认和执行外国裁决的其他因素之间.........18
三、我国承认和执行外国裁决中公共秩序保留的法律分析.........24
(1)拒绝以公共政策执行国际仲裁裁决的最终报告.........25
(2)我国承认和执行外国裁决中公共秩序保留的完善.........29

三。我国承认和执行外国裁决中公共秩序保留的法律分析

中国2013年《民事诉讼法》第282条对外国法院判决的承认和执行作出了规定:“人民法院承认外国法院根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照对等原则审查后，申请或者请求承认和执行的具有法律效力的判决或者裁定的有效性的， 认定不违反中华人民共和国法律基本原则或者国家主权、安全和公共利益的，依照本法有关规定执行。 违反中华人民共和国法律基本原则或国家主权、安全和公共利益的，不予承认和执行。”？根据这一规定，在我国承认和执行外国法院判决的条件包括:第一，申请承认或执行的外国法院判决必须具有法律效力，即通常所说的判决是终局的；其次，申请承认和执行法院判决的国家与中国有条约或互惠关系。最后，没有违反公共秩序的规定。从这一规定可以看出，我国立法中公共秩序的内涵应该是法律、国家主权安全和社会公共利益的基本原则之一。这一规定是中国法院在承认和执行外国法院判决时适用公共秩序保留的法律依据。中国没有加入任何关于承认和执行外国法院判决的国际条约，但只与其邻国签署了相关的双边法律互助条约，这些条约也明确规定了公共秩序保留条款。《民事诉讼法》第283条详细规定了外国裁决在我国的承认和执行申请。该条款明确规定:“外国仲裁机构的裁决需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，当事人应当直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请。人民法院应当按照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者对等原则处理。”可以看出，法律没有规定承认和执行仲裁裁决的公共秩序保留条款。作为1958年《纽约公约》的缔约国，中国有义务承认和执行外国仲裁裁决，除非外国仲裁裁决违反条约第5条第2款规定的理由，即违反被请求国的公共秩序。(1)详见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十二条。
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结论

从实际角度来看，在国际民事诉讼领域适用公共秩序保留的程度不亚于在法律适用领域。学者们迫切需要集中研究国际民事诉讼中的公共秩序保留制度，尤其是外国判决的承认和执行领域。不同国家之间日益承认和执行判决，为进一步改善国际公共秩序保留制度提供了一个良好的机会。根据我们自己的立场看待外国判决是对我们自己的公共秩序和外国判决之间取得合理平衡的考验，也是我国树立友好国际形象的机会。国家间承认和执行民事和商业裁决是行使司法权的最后一步。它要求有关各方充分加强与外国法院的合作，不仅要维护自己的公共秩序，还要考虑和尊重其他国家的司法终局性和有关各方的合法权益。公共秩序保留的概念由来已久，但它已经更新了很长时间/从最初只存在于学者的著作中，到法院以其为由拒绝适用外国法律，再到在国际民事诉讼领域的适用，公共秩序保留制度经历了一个从无到有、不断完善的过程。对于世界各国呼吁限制使用公共秩序保留制度的情况，我国理论界和实务界进行了激烈的讨论，最终通过了立法的客观结果，即只有在外国法律的适用会损害我国公共秩序时，才会拒绝外国法律的适用。面对当前公共秩序保留制度逐渐延伸到国际民事诉讼领域的趋势，中国也应该顺应这一趋势，深入探索国际民事诉讼领域的公共秩序制度。随着国际经济一体化的发展和国家间的不断接触和交流，国家间判决的承认和执行将不可避免地增加，今后将难以减少。这种发展态势也将迫使中国对公共秩序保留制度的研究进入一个更深的层次和新的高度。在涉外民事诉讼立法领域，将完善治安预约制度，为实践提供法律和实践依据，使法院在实践中不必担心其适用。
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参考资料(略)