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30000字硕士毕业论文法学硕士毕业论文——转化型犯罪初探

论文类型:硕士毕业论文
论文字数:30000字
论点:转化,犯罪,刑法
论文概述:

转化犯是我国刑法学界首创的一个理论,具体是哪个学者最早提出这样的概念己经无从考证,但是,我们认为这种理论被人们认识、认同,应该是在上世纪80年代中期。

论文正文:

转化犯是我国刑法学界首创的一种理论。无法证明哪个学者首先提出了这个概念。然而,我们认为这一理论应该在上世纪80年代中期得到人们的承认和认可。

1979年,中国颁布了第一部新中国刑法。在这部刑法中,我们发现了一些这样的条款:“第一百五十三条:凡犯有盗窃、诈骗、抢劫罪,为隐瞒赃物、抗拒抓捕或者毁灭犯罪证据而当场使用暴力或者威胁使用暴力的,依照本法第一百五十条的规定,以抢劫罪论处。”“第136条:严禁刑讯逼供。国家工作人员刑讯逼供的,处三年以下有期徒刑或者拘役。体罚造成人身伤害的,从重处罚。”NPC常设委员会后来的补充规定中也出现了一些类似的规定。这种违反本罪并以其他罪名定罪的立法引起了学者们的极大关注。后来,学者们把这种立法中的转化犯称为转化犯。

中国古代和外国刑法中也涉及到将这种犯罪作为另一种犯罪进行处罚的立法。《盗窃罪法》中的《唐律》规定先偷后抢属于抢劫罪。以下朝代的刑法也基本上遵循唐律。外国刑法中也有这种规定,例如德国刑法第252条,该条规定:“如果在盗窃过程中当场发现任何人,以占有赃物为目的的暴力或对身体或生命的威胁应被视为抢劫。”日本《刑法》第238条规定:“任何人在盗窃财产后,使用暴力或胁迫拒绝归还或避免逮捕或销毁刑事证据,应作为抢劫犯受到惩罚。”这种立法在中国古代的出现,由于其历史和个体性,自然不能引起学者们的关注。然而,在国外刑法理论中,国外提出了准犯罪理论来解释这类立法案例。此外,在台湾,学者称这种立法为“共同犯罪”那么,我们应该如何理解我国改造犯罪的命题呢?我认为,中国现代刑法立法来源于对外国立法的借鉴。中国第一部现代刑法典《新刑法典》基本上模仿了德国和日本的刑法。在此基础上,国家政府的刑法得到了改进。新中国成立后,历史部刑法草案基本上源于对苏联刑法的模仿,这是一个法律移植的过程。在这个过程中,我们在吸收国外先进立法理念和技术的同时,也保持了传统,进行了创新。可以说转化犯是一种创新和独特的理论。这一理论的发展为立法者提供了理论支持,因此我们发现1997年我国刑法中增加了许多关于转化犯的条款。

转化犯自提出以来已有近30年的历史,但我们发现这一理论并没有统一的理论体系。学者们对转化犯的概念、特征、范围等理论问题有不同的看法,甚至有些学者提出了完全否认转化犯的观点。百家争鸣的学术氛围值得我们称赞,但长期的争论不利于理论的进一步发展。理论上的不一致自然会影响立法和司法实践。因此,笔者希望在学者们的共同努力下,尽快完善转化犯理论。

转化型犯罪概述

转化型犯罪,如果仅从字面上理解,可以理解为:在犯罪实施过程中,原犯罪行为转化为另一种犯罪行为。我们可以将这种理解定义为广义转化罪,即自然转化罪(自然转化罪的具体内容见下文转化罪的分类)。我们所说的转化犯应该是狭义的转化犯,即法定转化犯。

1979年刑法颁布后,学者们对转化型犯罪的概念做出了各种表述,主要包括以下内容:

转化型犯罪是法律特别规定的一种犯罪形态,在一定条件下,某一种犯罪转化为另一种更严重的犯罪,应根据后一种犯罪定罪判刑。(二)转化型犯罪(Transformed crime)是指某一违法行为或犯罪行为的性质因行为人在实施过程或违法国家的持续过程中主观和客观表现的变化而转化为犯罪或更严重的犯罪,从而应被判定为转化型犯罪或依法定为犯罪的犯罪形态。2(3)转化罪是指犯罪人犯罪较轻的情形——因为共同行为违反了另一项较重的犯罪,法律规定应当作为较重的犯罪予以处罚。3(4)转化犯罪是一种犯罪形式,在这种犯罪形式中,犯罪人因犯罪意图而改变犯罪,行为的性质在实施过程中发生变化。4

1997年《刑法》颁布后,转化犯的研究进入了一个崭新的阶段。此后,关于转化犯研究的学术论文经常出现在学术期刊上。转化型犯罪更具代表性的定义如下:(1)转化型犯罪(transformed crime)是指犯罪人在尝试或完成较轻犯罪的基本犯罪后,因其具体违法行为,将轻罪转化为重罪的犯罪形式。法律明确规定,转化后的重罪应用于定罪和量刑。5(2)所谓转化罪是指行为人因某些情况而不是因该罪而是因刑法另一条规定的较重罪行而受到惩罚的情况。“(三)转化犯,是指行为人在实施轻微故意犯罪过程中,因行为发生变化而被依法定罪处罚的犯罪形式。(四)转化犯是指行为人在实施故意犯罪(本罪)时或者因本罪造成的违法状态持续时所实施的具体行为。这一具体行为与其原罪的结合足以填补另一故意犯罪(转化罪)的构成,使犯罪人的行为符合转化罪的构成,并根据刑法的规定以转化罪为基础定罪处罚的犯罪形式。8(5)转化型犯罪是指犯罪人在实施较轻的犯罪时,由于共同行为而实施另一项较重的犯罪,因此法律规定将其作为较重的犯罪进行处罚。9(6)转化型犯罪是指我国法律规定的某种违法现象或相对轻微的犯罪,在一定条件下转化为犯罪或另一种相对严重的犯罪,并根据转化型犯罪定罪处罚。“(七)所谓转化犯,是指故意实施的行为

在实施相对较轻的犯罪行为(基本行为)的过程中,由于其故意内容和所决定的客观行为的变化,又违反了另一项相对较重的犯罪(转化犯),刑法规定了基于转化犯的定罪处罚的犯罪形式。,:

以上转化犯的定义可以说是学者们按时间顺序进行研究的集合。可以说,上述学者对转化犯概念的看法并不统一,具体表现为

(1)转化前提的表达不同,主要表现在三个方面:一是转化前的基本行为是包括违法行为还是仅发生在犯罪行为之间。二是转化前的基本行为是包括未遂、准备还是仅在犯罪完成后。三是转化前的基本行为是包括过失犯罪还是仅包括故意犯罪之间的转化。

(2)转化条件的表达是不同的,如“在一定条件下”、“在一定情况下”、“行为的变化”、“行为者主观和客观表现的变化”、“性质的变化”等。

(3)转化行为的表现不同,例如:转化行为违反了另一项更严重的犯罪;转化违法行为与基本行为相结合,构成了另一种犯罪;转移非法行为后,轻罪转化为重罪。这些是不同学者对转化犯概念的不同总结。这些差异背后也有一个统一性,即学者们都认为转化型犯罪是一种犯罪形式的法律犯罪。学者们的概念也基本上从三个方面对转化犯进行了界定:转化的前提、转化的条件和惩罚。可以说,学者们总结的转化犯概念有一定的原因,并有合理的论据支持。那么如何统一学者们对转化犯的概念,如何解释它们之间的差异呢?笔者认为,在总结转化犯的概念之前,必须先了解一个问题,即转化犯的概念应该是抽象的理论还是现实的总结。从转化犯的研究过程来看,转化犯的提出应该是1979年刑法规定的特殊立法案例的总结。这一结论可以从1997年刑法后的转型条件比以前更加丰富的事实中看出。然而,我们知道立法应该基于某些理论。1979年这种立法的出现超出了现有理论的支持。如果从这个角度来看,转化犯理论应该更好地解释现有立法,那么转化犯的概念自然应该是对现有转化犯立法案例的全面总结。

然而,我们应该看到的是,如果我们继续这样做,我们对转化体的研究将永远是被动的,从而违反了理论支持立法的学术规则。因此,我们应该回归这一现象,但这并不意味着转化犯的概念应该是一个完整的理论抽象。在法律发展过程中,任何法律概念的出现并不完全基于空想象,而是基于某些法律实践。因此,笔者认为,转化犯概念的概括应当是对现有立法例的理论升华。

根据以上学者对转化犯概念的总结,笔者认为转化犯的概念应包括三个部分:

改造的前提、条件和处罚。首先,转化的前提必须是犯罪行为。转化犯罪是一种法定犯罪。刑法不调整一般违法行为。如果将一般违法行为纳入转化犯罪的前提,必然违背刑法谦抑性原则。而且,法定转化犯是犯罪过程中的转化,所以其前提必须限于犯罪行为。至于转化的先决条件是否仅限于犯罪的完成,作者认为它应包括未遂,而不是准备,因为当未遂已经实施时,转化的可能性就存在。然而,犯罪的准备工作尚未开始实施犯罪,因此,当然,这不是将其转化为其他犯罪的问题。此外,对于转化犯的前提是否仅限于故意犯罪,笔者认为应当给予肯定的回答。由于转化型犯罪的本意应当包括犯罪意图的转化,过失犯罪没有明确的犯罪意图,因此不能包括在转化型犯罪的前提下(具体分析见下文转化型犯罪的构成和认定)。其次,笔者认为改造罪犯的条件应限于法律情况。一些学者将转化犯的转化条件概括为一定条件或一定情况,但这种概括过于笼统。严格地说,这种情况应该是一种法律情况,即法律明确规定的情况。法律条件包括法律方法、结果和行为。行为还包括犯罪行为和非法行为。法律必须明确规定为什么这些情况可以构成改造罪犯的条件。最后,笔者认为转化犯的处罚应体现在转化犯的概念中,以区别于几种自然转化犯的合并处罚。

这样,从立法概述的角度来看,笔者已经能够总结出转化型犯罪的概念,即转化型犯罪(transformed crime)是指在故意犯罪过程中,由于法律状况的原因,对于后来的严重犯罪,应当依法定罪处罚的犯罪数量。这个概念经得起理论的检验吗?理论上,转化型犯罪应属于犯罪数量的一种形式。当传统的犯罪数量形式无法解释刑法的规定时,转化型犯罪应运而生。因此,我们不应将可以以传统犯罪形式解释的条款纳入转化犯罪的范畴。至于转化型犯罪的概念,我们是在现有立法规定的基础上抽象出来的,因此没有必要对其各个方面进行规定,但我们不能忽视刑法中不能用相应的传统犯罪形式数来解释的规定。同时,转化犯作为一种新的犯罪数形式,应该独立于传统的犯罪数形式,并且应该与传统的犯罪数形式有一定的联系。从这个角度来看,理论上,转化犯是一种法定犯罪。无论是真正的犯罪、法定犯罪还是惩罚犯罪,本质上都是犯罪,但表面上看似乎是几起犯罪。转化犯罪是一种法定犯罪。从表面上看,由于“法律条件”概念的多样性,转化型犯罪有时在表面上是两种犯罪行为,因此转化型犯罪与传统转化型犯罪联系在一起。转化型犯罪应当独立于传统的犯罪数量形式。例如,转化犯和合并犯都是法定犯罪。这个概念能区分转化型犯罪和组合型犯罪吗?共同犯罪是独立犯罪行为的一个指标,根据刑法的明确规定,共同犯罪构成了另一种独立的新犯罪。从这两种定义来看,转化犯的转化条件可以说要求两种行为之间有一定程度的可扩展性,其法律处罚是另一种重罪处罚。这区分了共同犯罪。它也可以与其他形式的犯罪区分开来。此外,与其他学者较为复杂的转化犯概念相比,笔者认为该概念应该简洁,如果规定过于复杂,则属于特定的认定条件,因此笔者认为上述转化犯概念能够经得起考验。

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变压器初步研究
摘要4-6
摘要6-7
引言9-11
一、变压器11-20
(一)变压器11-14
(二)变压器14-17
二、英美法律体系中变压器20-27
(1)变压器20-23[关于改进中国转化体立法的建议51-64

鸣谢64-65
参考文献65-68