论我国刑法中的职业禁止,如何在刑法中适用就业禁令
论我国刑法中的职业禁止
《刑法》第37-1条第1款规定了如何适用《刑法》中的就业禁令:“如果一个人因利用其职业犯罪或违反其职业所要求的特定义务而被判处刑罚,人民法院可以根据犯罪情节和防止进一步犯罪的需要予以禁止……”。根据该条的规定,提交人认为法院必须满足对被告适用\"禁止就业\"的要求。
刑法修正案九关于\"职业禁止制度是多少条
《刑法》修正案(9)在《刑法》第37条之后增加了“禁止就业”。作为第三十七条之一,即:“利用职务便利犯罪或者违反特定职业要求的犯罪,被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情节和防止累犯的需要,从刑罚执行完毕之日起,或者为了职业禁止的目的,为了立法的目的,禁止该人犯罪, 利用专业便利或违反专业要求的特定义务而犯罪的人将被从特定的专业领域或职业中除名,以避免利用特定的职业再犯。” 从条例的适用情况来看,职业禁令主要适用于刑罚执行后的罪犯。这完全是基于第37-1条第3款的规定,即职业禁止是“其他法律、行政法规对相关职业有其他禁止或限制的,以该法规为准” 例如,《食品安全法》第一百三十五条第二款规定:“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上的,不得终身从事食品生产经营管理工作,也不承担任何责任。专业中介机构禁止下列行为: (一)提供虚假就业信息;(2)发布的就业信息包含歧视性内容;(三)伪造、涂改或者转让就业中介许可证的;(四)为无合法证件的用人单位提供专业中介服务;(五)介绍16岁以下未成年人就业;(六)新修订的《职业病防治法》第三十二条规定,用人单位不得安排未经职业健康检查的劳动者上岗从事可能产生职业危害的作业;不得安排有职业禁忌的劳动者从事禁忌作业;职业健康检查中发现与其职业相关的健康损害的,应当转移。
如何在刑法中适用就业禁令
《刑法》第37-1条第1款规定了如何适用《刑法》中的就业禁令:“如果一个人因利用其职业犯罪或违反其职业所要求的特定义务而被判处刑罚,人民法院可以根据犯罪情节和防止进一步犯罪的需要予以禁止……”。根据该条的规定,提交人认为法院必须满足对被告适用\"禁止就业\"的要求。
刑法修正案九关于\"职业禁止制度是多少条
论我国刑法中的职业禁止范文
摘要:职业禁止既不是新的处罚,也不是资格处罚,而是一种安全措施。禁止职业有严格的适用条件:犯罪分子应当利用职业形成的便利条件或者违反职业义务实施犯罪行为;罪犯必须被判刑。法院根据案件的具体情况以及判决是否有特殊的预防需要,决定是否对罪犯作出专业的禁止决定,以达到预防犯罪的目的。职业禁止作为我国刑法的一项新制度,在适用过程中仍存在许多问题,需要进一步研究和解决。
:职业禁止;安全措施;《中华人民共和国刑法修正案》(九);
摘要:职业禁止既不是一种新的刑事处罚,也不是资格刑。这是一项安全措施。职业禁令有严格的适用条件。犯罪分子必须利用其职业的便利或者违反其职业的义务犯罪。罪犯一定被判了刑。根据案件的不同情况,法院决定是否禁止罪犯工作,以达到预防犯罪的目的。然而,作为我国一项新的刑法制度,职业禁止在适用过程中仍存在诸多问题,需要进一步研究和解决。
关键词:职业禁止;安全措施;《中华人民共和国刑法修正案》(九);
一、职业禁止的概念和性质
《中华人民共和国刑法修正案(九)》第一条(以下简称《刑法修正案(九)》增加了职业禁止的规定。所谓职业禁止是指法院根据防止罪犯再次犯罪的需要和案件的具体情况,决定限制罪犯在一定时间内从事相关职业。作为一种全新的制度,职业禁止在如何界定上存在争议。关于职业禁止的法律性质,学术界主要有三种不同的观点,即非刑罚处罚措施、资格处罚和安全处罚。
(一)非惩罚性处罚措施称
立法者认为职业禁止是一种预防措施,而不是一种惩罚形式。职业禁止是《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三十七条之一。由于《刑法》第37条是关于非刑罚处罚措施的,根据《刑法》的系统解释,非刑罚处罚措施说,作为第37条之一的职业禁止也是一种非刑罚处罚措施。全国人民代表大会常务委员会法制委员会副主任郎生指出,职业禁令不是新确立的惩罚,而是为了预防犯罪而采取的预防措施。[1]在高铭暄和马克昌编辑的最新版《刑法》中,他们也认为职业禁止是一种非刑事处罚措施,[2]256-258认为,确立职业禁止的目的是特殊预防,防止罪犯再次犯下职业罪行,保护公众免受职业犯罪,而不是真正惩罚罪犯。因此,职业禁止是一种辅助性的处罚措施,实际上在刑罚执行中起到了辅助作用。
(2)资格刑理论
资格刑是剥夺罪犯享有或行使某些权利的资格的刑罚的总称。这是一种剥夺罪犯某些资格的刑罚,这是与无期徒刑、自由刑和财产刑最大的区别。学术界有一种观点认为职业禁止应该是一种资格处罚。陈兴良教授的惩罚通论和马克昌教授的惩罚通论都同意这一观点。主要原因如下:首先,我国刑法中的资格刑只包括剥夺政治权利和驱逐出境,其中驱逐出境只能适用于外国人,因此只有资格刑中剥夺政治权利才能适用于我国公民。我国资格刑的种类趋于单一,在一定程度上不能满足惩治犯罪的社会需求。然而,禁止职业实际上剥夺了罪犯从事特定职业的资格,这符合资格刑的特点。[3]356,[4]241-243其次,在我国刑法中,职业禁止是刑法第37条之一。虽然《刑法》第37条是关于非刑罚处罚措施的,但非刑罚处罚措施主要适用于免除刑事处罚的罪犯,而职业禁止适用于被判处刑罚的罪犯。因此,这种观点认为,职业禁止不应被视为一种非刑罚处罚措施,而是一种资格处罚。
(3)治安处罚说
保安措施是指人民法院根据《中华人民共和国刑法》和《刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)的有关规定,按照司法程序,以犯罪行为为基础,以特别防范为目的,对特定目标采取的特殊防范措施,在刑法中用以补充或取代刑罚,保障社会公共安全。[5]1 046根据定义,不难发现,安全措施适用于以犯罪行为为前提实施犯罪行为的特定罪犯,目的是为了特别预防,利用其职业所形成的便利条件或违反职业义务。这种观点认为,虽然我国刑法对治安处罚制度没有明确规定,但在司法实践中,有许多类似治安处罚的措施发挥着治安处罚的作用。与此同时,对治安处罚制度的理论研究也在不断深入,为今后治安处罚制度的建立奠定了基础。
以张明楷为代表的学者支持职业禁止被视为一种安全措施的观点。他们认为,随着中国刑法的不断修订和完善,中国的治安处罚制度正在逐步建立。[6]8类似安全处罚制度的措施包括强制医疗、拘留和再教育等。这些措施分布在我国现行的法律法规中,构成了我国的治安处罚制度。例如,虽然禁止令2只适用于被判处管制或缓刑的罪犯,但它在预防犯罪方面具有治安处罚的性质,而职业禁止令是中国治安处罚制度的进一步发展。主要原因如下:第一,职业禁止的目的和功能是对犯罪行为进行专门预防,这符合治安处罚制度的特点;其次,职业禁令适用于刑罚完成之日或假释之日,不属于我国现行的任何刑罚。第三,将职业禁止作为一项安全措施是“防止累犯的最佳方式,同时不加重处罚和不适当地限制自由”[7。
就职业禁止的法律性质而言,安全处罚是最合理的观点。虽然目前我国刑罚模式中没有明确规定安全措施,但职业禁止更像是一种非刑罚预防措施。然而,在未来的刑法发展中,如果安全处罚制度能够正式确立,将职业禁止界定为安全处罚更为合理。现代美国实用主义法学的创始人奥利佛·文德尔·霍马斯认为,治安处罚理论的重点在于矫正,旨在消除对再次犯罪动机的特殊预防。职业禁止的作用是防止犯罪分子继续利用其职业犯罪,这符合《[安全处罚制度》8]的精神,因此将职业禁止视为安全处罚措施是最恰当的。
二。禁止占领的适用条件
适用职业禁令需要以下三个条件:
首先,适用职业禁止的主体条件是,行为者必须利用其职业实施犯罪或实施违反职业要求具体义务的犯罪。这里“职业”的定义是有争议的。提交人认为,由于法律没有规定\"职业\"的定义和范围,禁止职业条款的适用主体应包括利用职业便利或违反职业要求的具体义务并实施犯罪行为的任何领域或职位。各行各业都对员工负有特殊义务。例如,外卖工人有义务保护顾客的隐私,医生有义务治病救人,社区安全有义务确保社区安全。利用职业便利或者违反特定义务犯罪的,人民法院可以考虑对其实施职业禁令。如果外卖员故意泄露顾客信息,或者医生违反治疗病人和挽救生命的专业要求,对病人使用毒药,构成犯罪,其主要内容是适用专业禁止条款。
第二,适用职业禁止条款的核心要求是,在对犯罪人适用职业禁止条款之前,必须由人民法院判处相应的刑罚。修订后的法律规定,职业禁令应从\"处罚完成之日\"或\"假释之日\"开始。因此,犯罪人施加的\"惩罚\"应为\"完成\"或\"假释\"。由于有期徒刑和拘役都有刑罚完成的日期,这里的“刑罚”至少包括有期徒刑和拘役。当犯罪人被判处公共监视时,可以向他申请禁令。根据监管的立法精神,当法院认为有必要在监管期限届满后限制行为人的行为时,也可以适用职业禁令。如果犯罪人被判处无期徒刑或死刑缓期执行,无期徒刑和死刑缓期执行均可减为有期徒刑。减为有期徒刑后,必要时也可以适用职业禁令。此外,被判无期徒刑的演员在假释后也可能被宣布为职业禁令。此外,这里的“惩罚”只应包括主刑,而不应包括罚款、没收财产和剥夺政治权利等附加刑。
中国《刑法》关于累犯的第65条、关于数罪并罚的第70条、关于数罪并罚的第71条和关于假释的第85条都将“刑罚的完成”限制为主要刑罚的完成。[9]因此,职业禁止中的“惩罚的完成”也应指“主要惩罚的完成”。同时,当行为人被判处缓刑时,因为缓刑在我国不属于任何种类的惩罚,缓刑试用期的届满意味着原判决将不再执行,并且不存在惩罚是否已经完成的问题,所以这里的“惩罚”不应该包括缓刑。
第三,适用职业禁止条款的实质性要求是指人民法院是否根据具体案件情况决定适用职业禁止。确立职业禁令的根本目的是特殊预防。换句话说,人民法院只有在认为刑罚执行或假释完成后,犯罪人仍有利用其职业便利或违反其职业特定义务而再次犯罪的危险时,才能宣布职业禁令。
三。
(a)职业禁止的适用标准是笼统和模糊的
职业禁令的适用要求犯罪主体有犯下另一项罪行的危险,以防止他们犯下另一项罪行。因此,法官必须根据案件的具体情况和罪犯犯下另一项罪行的危险进行判断,只有在确定需要特别预防时,他才能宣布职业禁令。然而,目前我国刑法中没有明确的职业禁止标准,这可能导致法官的过度自由裁量权。邱兴隆教授提到,评估特定罪犯的人身危险或累犯可能性与评估一般预防的必要性一样困难,在目前的司法情况下是不可行的。[10]在司法实践中,由于对累犯风险的评估过于抽象,没有客观标准,是否适用职业禁止基本上完全取决于法官的主观判断,因此可能会出现不公平的情况。此外,一旦宣布对罪犯实行职业禁令,在一定时期内禁止他们从事原来的行业将对他们的生活产生巨大影响。因此,立法者应进一步明确职业禁止的适用条件,以实现新的职业禁止制度的法律效果和社会效果的统一。
(二)被宣告禁止占领的罪犯没有救济手段
尽管职业禁止不是一种惩罚,但实施职业禁止的后果非常严重。一旦禁止行为人从事某一特定职业,他可能会失去赖以生存的经济来源,但与职业禁令相对应的救济制度暂时不存在。如果演员对禁止相关职业三至五年的决定不满意,他可以上诉还是上诉?一系列问题需要进一步澄清,如如何在三至五年期满后取消就业禁令。
(三)行政机关对职业禁令不明确的
职业禁止的目的是特殊预防,即防止罪犯再次犯罪。虽然法官已决定禁止罪犯就业,但行政当局不清楚,可能面临涉及许多执行主体和相互推诿的问题。这可能导致无法保证执行的效果,也可能影响法院在司法实践过程中适用职业禁令的信心。因此,及时确定职业禁令的实施机构和监督机制是当前亟待解决的重要问题。
四。
结合各种因素考虑禁止职业的适用标准
建立职业禁止制度的目的是降低罪犯累犯的风险。要判断是否存在累犯风险,不仅要考虑罪犯的情况、手段和方法,还要考虑其悔悟和心理状态。犯罪悔改的表现是指犯罪人是否如实供认犯罪并积极赔偿被害人的损失。此外,有必要对罪犯的人格、犯罪记录、职业等因素进行全面调查。人格因素包括个人成长经历、工作状况、经济状况、个性、道德品质、兴趣爱好等。犯罪记录的评价主要考虑以前的犯罪是否也是与职业相关的犯罪,以及几种犯罪之间是否有共同点。根据具体案件情况,应从犯罪与职业的相关性、犯罪原因、犯罪性质、主观恶性程度和社会危害程度等方面进行全面考虑。如果犯罪者没有实施另一项犯罪的风险因素,职业禁令可能不再适用于他。
从立法精神来看,职业禁止的主要目的在于特殊预防。有必要综合考虑各个方面来判断职业禁令是否适用。不能仅根据犯罪行为的客观危害程度来确定。我国刑法应进一步明确司法解释中职业禁止的适用标准,以实现职业禁止在预防累犯中的作用。
(二)增加禁止职业救济方式的规定
职业禁止的救济方式可以是:(1)在诉讼阶段,公安机关和检察机关建议对犯罪嫌疑人进行刑事处罚。公安机关、检察机关认为应当对犯罪嫌疑人适用职业禁止的,可以建议法院在刑罚建议中适用职业禁止条款。犯罪嫌疑人对刑罚建议有异议的,可以上诉,法院可以作出最后决定。(二)根据《刑事诉讼法》第二百一十六条和第二百一十七条的规定,在判决生效前,如果被告人和检察机关认为法院的判决不当,可以按照程序提出上诉和抗诉。如果他们对法院禁止他们占领的决定不满意,他们也可以上诉和抗议。(三)刑满释放或者假释后,行为人不利用其职业便利再次犯罪或者违反其职业特定义务犯罪的,可以申请终止对其职业的禁止。法院应判断该行为人是否有再次犯罪的危险。如果没有再次犯罪的危险,他可以宣布禁令结束,并将其送达监督机构。
(三)明确职业禁令执行和监督机构
目前,我国刑法中职业禁止的执法机构和监督机制仍然是空白人。随着我国社区矫正机构的进一步完善和完善,将社区矫正机构作为职业禁止的执法监督机构是节约司法资源的最佳途径。职业禁止的性质应定义为旨在特别预防犯罪的安全措施。社区矫正机构的重点是教育和改造罪犯,帮助他们尽快重返社会。职业禁止的目的与社区矫正机构的工作重点有一些共同之处。对禁止从事的人员,可以指定负责人定期向其报告。它还可以组织有职业禁令的人定期交流,工作人员也可以通过就业指导和其他方式帮助他们重新融入社会。与此同时,我们可以借鉴俄罗斯[和澳门[的刑法,建立多方面的监督机制,相互制约、相互监督。这将有助于防止滥用权力,不仅更好地保护被处决者的权利,而且更好地教育和改革他们。例如,职业禁令执行机构应与被执行人的工作单位保持联系,并告知和解释被执行人被剥夺权利或资格的情况;但是,被通知的工作单位应当将解除劳动关系或者解除职业的情况反馈给执行机关,执行机关应当为被执行人登记造册,详细记录被剥夺权利或者资格的有关情况,定期调查情况并备案。只有这样,联锁和相互监督的工作机制才能真正保证职业禁止制度的运行。
参考
[1]全国人大。NPC法律工作委员会回答记者关于《刑法修正案(九)》[EB/OL的提问。(2015-08-29) [2018-08-08]。http://www.chinanews.com/gn/2015/08-29/7496361.shtml.·
[2]高铭暄。马克昌。刑法[。北京:北京大学出版社,2016。
[3]陈兴良。惩罚的一般理论[。北京:人民大学出版社,2007。
[4]马克昌。惩罚的一般理论[。武汉:武汉大学出版社,1999。
[5]张明楷。刑法[。北京:法律出版社。2011.
[6]何月娟。论中国刑法中的职业禁止[。济南:山东大学,2016。
[7]罗山。中国刑法修正案九(草案)中新的禁止条款[。2015年法律博览会,(6) :124-125。
[8]叶良方。英嘉云。《禁止有犯罪记录的从业人员及其应用》[。华北水利水电大学学报,2015,(4) :145-149。
[9]林伟。《刑法禁止从业人员研究》,[。江西警察学院学报,2016,(1) :5-9。
[10]邱兴隆。惩罚匹配原则的统一[。中国社会科学,1999。(6) :132-145。
[11]俄罗斯联邦会议。《俄罗斯联邦刑法典》,[·米】。黄道秀,Trans。北京:中国法律出版社,2004。
[12]澳门特别行政区立法会。澳门刑法澳门刑事诉讼法[。澳门政府法律翻译办公室。北京:法律出版社,1997。
注
1《刑法修正案(九)》第一条规定,在《刑法》第三十七条后增加一条,作为第三十七条之一:如果一个人因利用职务之便实施犯罪或者实施违反其职务所要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚,人民法院可以根据犯罪情节和防止累犯的需要, 在三至五年期间,禁止他/她从刑罚完成之日或假释之日起从事相关职业。
2《刑法修正案(八)》第十一条:缓刑可以根据犯罪情节宣布,同时禁止罪犯在缓刑期间从事特定活动、进入特定区域、场所和接触特定人。
3《刑事诉讼法》第216和217条:如果被告拒绝接受地方法院一审的判决或裁定,他有权上诉。检察机关认为地方各级一审法院的判决、裁定确有错误的,应当提出抗诉。