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39650字博士毕业论文辩护律师诉讼权利的类型和内容

论文类型:博士毕业论文
论文字数:39650字
论点:律师,权利,职业
论文概述:

有效地保障辩护律师的诉讼权利,不仅于此,还需要立法的完善,相关配套制度的建立,如司法审查制度、证据展示制度的建立,证人出庭作证制度、律师刑事责任制度的完善等等,

论文正文:

前言 本文研究辩护律师的诉讼权利首先从律师职业的基本理论入手,即分别阐释了律师职业的定位、律师职业的属性、律师职业的功能。直到目前我国有关的法律没有给律师一个合理的定位,致使辩护律师时常处在窘境之中,律师尤其为“罪大恶极”的人辩护,就要受到攻击和谩骂,有时还被司法机关追究“包庇罪”等罪名。律师职业的性质决定了律师处在冲突之中,正如美国律师协会颁布的《职业行为示范规则》中的序言部分说道:“就律师执业活动的性质而言,各职责之间的冲突是不可避免的。事实上,所有复杂的道德问题,都是源于律师对委托人的职责、对法律制度的职责以及律师在作一个正直的人的同时挣得一份满意的生活的自身利益之间的冲突。”因此给律师一个合理的定性,对律师履行辩护职责,发挥律师的功能,维护律师的诉讼权利起着至关重要的作用。 第一章律师职业研究 律师的权利,要首先弄清律师职业的定位、职业的属性等丛本理沱问之在我国由于职业定位不清,职业属性不明,造成律师的地位低下,使得律师的灼能不能得到充分的发挥,也使得辩护律师的诉讼权利时常遭到浸犯,因此对津师职业的深刻理解是研究辩护律师诉讼权利的基石,即辩护律师诉讼权利的完善不能脱离对律师职业的思考。 一、律师职业的定位 律师的职业定位一直以来是律师学界争论不休的问题,由于法律没有对律师的定泣进行明确的界定,使得律师处于尴尬的境地。田文昌律师对我国目前律师处境解析地非常深刻,他说道:“表面上看律师事业蓬勃发展,在一定意义上津师以乎己成为一种令少、羡慕的职业,实际上津师却常常无所适从,不知道自己立做什么和应该做什么,社会各界对津师的评价众说纷纭,褒贬不一。人们羡慕津师,又排斥津师;需要律拓又防范津师:政府发展律师,又不信任津师;企业需要津师帮助,同时又怕律l币帮倒忙:外国人说中国律’!币只是政府的摆设,而津倾在政府中确无摆放的位置;法院开豆需要津师出庭,而出庭律师娜得不到起玛的重视;律师在法官、检察宫眼中地泣}氏下,而许多法官、检察官加纷纷加入津振行列……这种种令人费解的现象,使津师成了一种唯以琢磨的.隆叨’达种万、,一:可以说是中国律师现状的真实写照。”笔者认为导致这不卿伏况的深层;欠原因,下是出于对律师职业定位的困惑。 (一)律师职业的双重性 既是司法的辅助人员,又是自由职业者律师职业具有双重性,即是私权的代表,又具有“公权”的性质。台湾的学者林山田认为,辩护人一方面负有相当程度之司法功能,可是在另外一方面,却是被告之辅助者或保护者,而站在被告之一端,为其辩护。因此,辩护人在刑事程序上系立于一种双重地位。由于此种双重地位,自然会形成诸多对立冲突问题,因为辩护人亦与法官或检察官同样是一个司法有机体,若太强调司法功能时,则将造成犯罪嫌疑人或被告人之不信任,而不敢对其畅所欲言,在此状态下,将使辩护人无法从事辩护,辩护制度亦将形同虚设。反之,辩护人若只一味为犯罪嫌疑人或被告人之利益设想,浑身解数为其辩护脱罪,难免将使本应受刑罚制裁之有罪被告,成为漏网之鱼,而得逍遥法外,此自非辩护制度之本旨。之我国清末修律大臣沈家本在建立律师制度的奏折中写道:“律师之职务有两种:第一,律师在民事则为代理人,或辅佐人,在刑事则为辩护人。而与审判衙门共事之司法机关也。故其职务实为公法上之职务,以能达民刑诉法之目的,而收善良之结果为贵,不徒以谋当事人之利益为能。此所以为律师者必应具法定之资格也。第二,律师在民事则因当事人委托为代理人或辅佐人,以从事诉讼或非诉讼行为,而保护当事人之利益:在刑事则为辩护人,以保护刑事被告人之利益:故律师执行职务为当事人,非为国家也。所以律师非为官吏也。由前之说,律师对于国家,应从律师法之所定与官吏负同一之义务:由后之说,律师对于当事人,则有诉讼委托之关系。此所谓律师职务有两种也”。 (二)律师双重的社会角色及其冲突 由于律师职业的双重性,决定了律师既要对当事人负责,又要维护法律的尊严。就好比一个椭圆有两个中心点,律师要围绕着这两个中心点,既要忠于事实,又不能背叛当事人,律师也不能为了满足当事人的愿望而置国家法律和职业道德于不顾。律师职业的性质决定了律师处在冲突之中,正如美国律师协会颁布的《职业行为示范规则》中的序言部分说道:“就律师执业活动的性质而言,各职责之间的冲突是不可避免的。事实上,所有复杂的道德问题,都是源于律师对委托人的职责、对法律制度的职责以及律师在作一个正直的人的同时挣得一份满意的生活的自身利益之间的冲突。”律师即是当事人合法权益的维护者,又是国家法律的捍卫者。但由于我国的法律没有明确规定,维护当事人合法权益与维护法律正确实施之间的关系,两者的边界?及两者产生冲突,律师应当怎么办?致使律师因为被追诉人辩护而被追究刑事责任。 二、律师职业的属性 律师的属性即律师这一职业区别于其他职业的根本属性。有学者将律师的职业性质界定为阶级性、民主性、社会性、独立性和商业性。2也有学者认为律师的属性为业务性、服务性与有偿性、独立性与自主性、自律性。1笔者认为律师职业的双重性决定了律师的属性为独立性与自律性。即律师作为“在野法曹”意味着律师要独立于国家机关和当事人;律师“自由职务”意味着律师具有高度的自主性。 (一)律师的独立性 律师独立性的内涵律师的独立性是指律师在执业的过程中只服从法律,不受任何机关、团体和个人的干涉,也不受律师协会及所在的律师事务所的影响。律师职业的独立性是由律师自身性质决定的。律师执业要保持绝对的独立性,免受其他一切影响,一切干扰,才能公正地执行职务。西方国家普遍要求律师依法履行职务,不受国家权力的干涉。在从事执业活动中,律师既要独立于司法机关,也要独立于委托人,还要保持律师职业的独立性与垄断性。《关于欧洲共同体各律师协会职业行为准则的佩鲁贾宣言》(1997年9月16日)第5条明确规定:“律师应履行义务的多样性要求他保持绝对的独立性,面受其他一切影响,尤其是可能产生于其个人利益的影响。律师的独立无私就像法官的公正无私一样,对于在司法过程中取得当事人的信赖是必需的。律师因此必须表明他是独立于当事人和法院的,并要注意不偏袒任何一方。”西方多数国家把律师称为“自由职业者”,如法国《关于改革若干司法职业和法律职业第71一1130号法律》第7条规定:“律师职业属于自由独立职业,从事律师职业,不得兼事任何有损于律师独立性和律师职业自由性的活动。”日本《律师法》第一条明确规定:“律师是独立的法律工作者。”日本律师的道德规范第2条规定,“律师应强调和坚持其职业的自由和独立性。”这里的“独立”与“自由”是紧密相连的。其实它强调和标榜的是律师独立于政府之外,不受政府的干预、控制和影响,以便充分维护其委托人的权益,求得公平的结果。美国律师协会法律道德及专业职责事务专家拉里·福克斯先生认为,律师这一职业独立性的实现,至少必须具备四个先决条件:第一个先决条件即美国宪法第一条修正案中提及的各种自由,其中关键的两点是:言论自由和出版自由。如果律师不能就任何问题自由地发表见解,当然不可能独立地采取行动。同样,如果律师不能求助于强有力的传媒,对律师独立性的侵犯就更可能发生。第二个先决条件,是聚会的自由。包括两点:一是如果律师要保持独立性,他们必须有自由会见委托人,在什么时候什么地点见以及见多长时间,都由他们自己决定,而且会见应是私下的。对这类会见的任何限制,都会损害律师与委托人的关系,妨碍律师有效代理的能力;二是委托人应有聚会讨论共同关心问题的自由。第三个先决条件,是独立的司法部门。司法部门如果不能摆脱行政部门和立法部门的控制,不能成为法律界惟一的管理者,律师势必会受控制和干预,损害其独立性。只有当律师实际上受其他律师的管辖而不受法官的管辖,律师自行决定律师资格,律师行为规范和律师基本纪律的时候,律师独立性才可能得到维护。最后一条先决条件,独立的律师的出现,有赖于独立的委托人的存在。否则,律师将无法保持职业的独立性。 (二)律师的自律性 自律性和自治性律师的独立性决定了律师这一职业是崇尚自律的。独立性决定了应当最大限度地减少行政权力对律师业务活动和管理活动的直接干预,而应由群众性的律师行业协会负责律师行业的微观管理,以铸就律师职业的独立精神。换言之,律师职业具有很大的独立性。律师在法制社会中的制衡作用决定了对律师的管理应当尽量减少官方的行政性管理,这样才能保证法治下的政府依法办事。这就决定了这种对律师的约束更多地来自律师内部。“一个独立的法律职业是保证政府依法办事的一支重要力量,因为法律权力的滥用更容易为一个其成员的执业权利并不仰赖于政府的职业所监督。”’再有,外来的管理会损害律师与当事人之间的信任关系。律师经常会站在掌握国家权力的国家机关的对立面上工作。为了防止这些机关对律师可能的不当干预,保证律师独立自主地行使职能,世界大部分国家实行了以行业管理为主的律师管理体制,强调律师自治。此外,还有从专业性及公共性的角度说明律师自治的必要性。从专业性来看,律师所提供的法律建议及其所进行的法律代理以高度的专业性知识为背景,一方面是一种高度的个别化的服务,难以对其进行统一管理,只能由律师自己通过伦理性的自我约束来解决;另一方面委托人无法判断律师所提供的服务是否适当,就需要事先鉴别出那些能够无误地提供法律专业知识的人,以资格认定的方式来代替委托人做出的选择,这种资格的认定只能由律师自己来认定,其中还包含对资格的撤销和对滥用资格的限制。从公共性理论出发,实现法治的任务被交付给律师,但法治本来就是以法对抗权力,把权力的行使置于法的规范之下,如果律师的活动受到权力的制约,就无法贯彻法治。
第二章辩护律师权利及辩护律师的诉讼权利 一、律师权利的要义 有关权利的概念,林林总总,五花八门,本文不能全以涵盖,罗列一些代表性的观点。权利指法律对法律关系主体能够作出或不作出一定行为,以及其要求他人相应作出或不作出一定行为的许可与保障。’权利是国家用法律明确规定并用国家的力量保障公民享受的某种利益。2权利是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。权利就是由自由意志支配的,以某种利益为目的的一定的行为自由。所谓权利,实际上就是人们为满足一定的需要,获求一定的利益而采取一定行为的资格和可能性。质言之,权利就是一定社会中人的规范性行为的自由度(行为自由的质与量的统一),它体现着作为社会化了的人的自主性和主体地位。5权利者法律上之力也。权利概念的要旨是“资格”。说你对某事享有权利,就是说你被赋予某种资格,例如选举,领取养老金,坚持自己的看法,享受隐秘家庭生活。由以上有关权利的概念引申出律师的权利概念,笔者认为律师的权利是指由法律赋予的以国家力量保障的在其执行职务中所享有的利益。律师的权利包含三个以下三个方面的涵义:(1)律师的权利是由法律明确规定的一种利益包括自由、资格等内涵,律师的权利无论是基于律师的地位享有的,还是从委托人派生而来的,都是由法律赋予的。(2)律师权利既包括律师作出或不作出一定行为的自由,又包括要求他人为一定行为或不为一定行为作保证。权利的实现有时需要他人创造条件,履行相应的义务,权利是法律关系主体有资格的主动要求,表现为一种积极的行为,从诉讼的角度来说律师的很多权利却表现为一种请求权,如请求调查取证、请求改变或者解除强制措施,请求会见等等。(3)律师权利受到侵犯时请求有关机关保护的可能性。对法律宣告的权利还不是真正的权利,只有能够行使并产生相应法律后果的权利,并给予救济措施的,才‘是真正的权利,否则律师的权利就不能称其为权利,只能是停留在纸上。我国目前的法律只注意赋予律师的权利,而没有保障律师权利行使及救济的机制,致使律师的许多权利虚置。国家赋予权利的宗旨,在于制约与被制约,保障与被保障。赋予律师权利就是为了使其委托人的权利得以实现,是维护与保障委托人权利的有效手段,并在于减少和防止他人权利(权力)的滥用。权利(权力)的滥用包括公的权利滥用,即权力滥用,与私的权利滥用。律师在行使权利时,实现以下功能,即制约权力,维护权利与制约权利。

二.律师权利的类型和内容

律师权利的类型

律师权利是指律师在业务活动或与律师执业相关的活动中依法享有的权利。至于律师权利的类型,根据不同的标准分为三类:法律权利、契约权利和继承权。所谓法律权利,是指律师依法享有的权利,包括调查权、查阅案卷权、会见和会见限制人身自由的人的权利、出席法庭诉讼的权利、拒绝辩护和代理的权利等。约定权利是指律师事务所和委托人在双方签订的合同中为从事法律事务的律师确立的权利,包括要求委托人如实陈述案情的权利,要求委托人向律师提交其掌握的与案件有关的证据材料的权利,以及要求委托人提供必要的工作条件和资金的权利。继承权是指当事人依法享有的权利或律师在委托人授权下通过合同享有的权利,包括代表委托人承认、放弃或变更诉讼请求、和解、提起反诉、提起上诉、出庭辩论等权利。根据这一标准,一些学者将其分为法定权利和继承权。:‘提交人认为继承权本质上属于法律权利,例如上诉权和法庭辩论权。约定权利的内容不确定,但必须在法律范围内约定。2.根据业务范围分为诉权和非诉权。“诉讼权利是指律师在处理刑事、民事和行政诉讼案件中享有的权利。非诉讼权利是指律师代表非诉讼法律事务的权利。诉讼权利和非诉讼法律事务中的权利在内容上部分重叠,因此上述分类是不可取的。

 (二)律师的执业权利 笔者认为律师的执业权利包含代理权与辩护权。代理权是代理人能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示,而其法律效果直接对被代理人发生的法律资格。代理权是代理人在为代理行为时所享有的权利,代理权名为权利,实为权限。:,根据代理的性质,代理可分为实体代理和诉讼代理,两者的主要区别在于,前者除法定代理遵循“为本人利益计算”的价值原则外,代理权以委托人授权的意思表示为准:后者代理权的发生有两种情况,一为委托人授权,二是基于法律的规定。本章所讲的代理权指的是后者,即律师在诉讼中和非诉讼业务中担当代理人时所享有的代理权限。2、辩护权律师充当辩护人而进行的辩护时享有的权利。与上述代理权类似,律师的辩护权也是名为权利,实为权限,或曰义务。因为律师一旦接受委托,除法定情形外,不得拒绝为犯罪嫌疑人、被告人辩护。根据我国《律师法》和《刑事诉讼法》的规定,律师主要享有以下辩护权限:()l知情权。在侦查程序中,受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名:法院应当将开庭日期依法通知辩护律师;辩护律师有权得到起诉书、判决书等诉讼文书副本。(2)会见权。在侦查阶段,受委托的律师有权会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况;辩护律师自审查起诉之日起,可以会见在押的犯罪嫌疑人;辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以会见在押的被告人。 第二章律师权利及辩护律师的诉讼权利...........37一、律师权利的要义37二律师权利的类型与内容...........40第三章辩护律师的刑事诉讼地位...........55一、辩护律师是独立的诉讼主体...........55二、辩护律师在侦查阶段的诉讼地位...........58三、辩护律师与被追诉人、公诉人和法官的关系............61第四章律师刑事诉讼权利之现状...........68一、实践的困惑...........68二、刑辩难造成的危害和后果...........82 结论 论文写完之后,我并没有如释重负的感觉。律师们说,刑辩难。可我要说“做律师难”。在民主与法制尚不完善的今天,在律师执业环境不佳的状况下,在我国做律师真的很难。做律师,不仅需要的是知识和经验,还需要有坚忍不拔的意志和勇气。这是因为律师时常要与国家进行较量,同国家的巨大的权力对峙,律师可能因为代理案件,受到国家的追诉,律师还要在面临公共谴责和冒着人身攻击和职业毁灭的危险代理人们痛骂的当事人,律师无可避免地会因为代理社会贱民或罪大恶极的人而遭到诬蔑和鄙视。正如半个多世纪前美国最高法院法官路易.布兰德斯提醒美国律师协会那样:“律师应当赎回的不是更大的能力或挑战的勇气,而是面对经济损失和个人劣誉之时的道德勇气。”本文完成之际,欣闻《律师法》也在修改之中,得知《律师法》的草案也增加了律师拒绝作证的权利及律师豁免权,这为完善辩护律师诉讼权利迈出可喜的一步。但是有效地保障辩护律师的诉讼权利,不仅于此,还需要立法的完善,相关配套制度的建立,如司法审查制度、证据展示制度的建立,证人出庭作证制度、律师刑事责任制度的完善等等,以及程序的保障即建立程序性的制裁措施:正如谢佑平先生所说,“在法律社会中,权利不仅仅是简单的法律宣告,还必须有相应的包含机制,才能使权利在受冲突所致的损害情况下能够得以补偿。因此,落实权益冲突发生时的救济措施,对于实现权利的真正价值,是十分重要的。权利倘若流于书面的堂而皇之的规定,而没有关于保护权利的手段,或者惩戒越权行为和侵权行为的程序、方法,则合理的社会利益分配规则难免落空或只是美妙的承诺。因此,可以说,任何一个典型法律权利的完整的法律可能包括:积极行为;请求相对人履行法律义务;与违反法律义务相联系的对主管机关保护的寻求”。 参考文献 1.韩忠漠著:《法学绪论》,中国政法大学出版社2(JOZ年版2.吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》1999年版3.夏勇主编:《走向权利时代》,中国政法大学出版社1999年版4.张志铭著:《法理思考的印迹》,中国政法大学出版社2003年版5.季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版6.赵震江主编,《法律社会学》,北京大学出版社1998年版7.贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版8.宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版9.王利明著:《司法改革研究》,法律出版社ZOm年版10.张文显、信春鹰、孙谦主编:《法律职业共同体研究》,法律出版社2003年版