36000字论文范文民商合一视角下外在主义的困境与出路
论文类型：论文范文
论文字数：36000字
论点：外观,主义,法律
论文概述：
究其原因，固然因为目前对于外观主义的研究起步太晚，更为重要的是我国目前实行的“民商合一”的立法模式，商法典没有单立，无法满足现阶段下经济社会发展的新的价值需求。在此种情况
论文正文：
第一章外在主义概述
第一节外在主义概念
一、外在主义的内涵
外在主义(Rechtsschein theory)，又称正确表象，或表象责任。其基本含义是“以交易方行为的出现为准，其行为产生的效果也应得到承认”。具体来说，外观原则是“当代表可以被认为是交易关系中的典型权利、含义或主体资格，并且当代表与交易的原始真实情况不一致时，法律是为了保护交易对方对代表的信任以及交易的安全和效率，并迫使交易具有真实的代表。”外在主义最早出现在德国民法中，并逐渐被许多大陆法系国家所采纳。在处理法律关系时，它不同于过去存在的法律事实和当事人的意志，而是转向虚假的外观事实，无论这种虚假的外观事实是否与当事人的意志相违背。因此，日本学者欣喜若狂地评论说，这“使私法的逻辑丧失”但事实上，正如德国学者拉伦兹所说:“道德人格以每个人的独立决定和承担责任的能力为出发点，尊重每个人的尊严作为最高道德秩序。然而，仅仅靠这种人格而不添加任何其他伦理因素，还不足以建立一个法律体系，甚至私法法律体系。德国民法典中的这一社会伦理因素是信任保护原则。根据德国民法典，只有当人与人之间的信任至少能够得到普遍维持，并且能够作为人与人之间关系的基础时，人们才能和平地生活在即使是一个松散的社区中。在一个人们互不信任的社会里，每个人似乎都处于潜在的战争状态，然后就没有和平。当信任丧失时，人们的交流会受到严重干扰。因此，信任原则与相互尊重原则、自决原则(私法的形式是私法的自治)和自我约束原则(在契约行为中，特别是在合同中)一样，是一项合法的法律原则。
第二，外在主义的历史演变
高劲松在他的新《白皮书》空中对外在主义理论的发展进行了如此有趣的描述，“最初建立在日耳曼古代法律中的格韦原始森林是它的根源，生长在公共场所，并以诞生于中世纪德国动产法中的汉德·瓦赫·汉德(Hand wahre Hand)为其分支和叶子，从事业中延伸出来。后来，以罗马法中的信任为营养，它开始开花结果，成为德国民商法中的一个系统理论。外在主义最初源于德国法学家莫里茨·韦尔斯帕彻对动产善意取得的“处分权”的批判。1906年，他在专著《民法对外部事实的信任》中首次阐述了优越论。善意所有人取得权利的原因是受让人相信转让人的客观占有事实，而不是根据处罚权限所谓的转让人的资格或权限。事实上，德国法律特有的格韦是权利的体现。转让人占有财产，也取得表面权利。转让人因此享有控制权，并使受让人获得物权。赫伯特·迈耶(Herbert Meyer)在1909年提出因果关系原则，扩展了韦尔斯巴赫的理论，认为所有可以用来识别权利存在的形式都可以作为权利的表象，即善意受让人获得权利的证据。继梅耶尔之后，1910年雅各比在其意向表达理论中提出了外在主义的理论基础，将意向表达分为两类，其中一类是病态的意向表达。虽然表意文字的核心没有这样的意图表达，但表面上的意图表达应该归于表意文字，而这种意图表达是受相对人信任的，法律行为也相应地做出。1910年，内德鲁普的《权力表象之书》出版，他在书中提出了表象的归责理由学说，从而完善了表象学说体系。加那利群岛在前人的基础上，提出了权利危险表象理论。他认为《德国民法典》第170、171、172和173条的内容是“权利出现的法律理论基础”，并且“它可以超越这些条款的直接适用而加以概括”。他提出的权利出庭责任的一般要求包括:(1)出庭要求；外表可以通过显式表达或推断行为产生，尤其是简单的容忍行为。至于对外表是否存在的判断，加那利主张应用与意义表达的确定和解释相同的标准。(2)外在主义只是可归责性的要素。虽然人们普遍认为权利出现原则适用于积极行为，过错原则适用于不作为，但加那利群岛认为，风险原则应首先适用于这两种情况。(3)信任第三方的主观要求。不仅需要依赖第三方的主观善意，而且第三方还必须做出相应的处罚或信托投资；第三方必须知道外观构成，否则他的信任是“盲目的”，不值得保护，并且在知道外观状态和采取纪律行动之间必须有基本的因果关系。不仅如此，根据《德国商法》第362条，加那利群岛将上述民事代理机构承认的出庭责任扩大到商法领域，因为这种信任的法律后果属于我所承担的危险领域。
三。外在主义的法理学分析英国自然法学家[·霍布斯曾经说过:“人的安全是至高无上的法律。(人民的安全是最高法律。)“民商法在实现过程中也应该把保护公民财产安全作为其不懈追求的目标。财产安全分为静态安全和动态安全。安静安全指的是法律保护最初享有的利益，不允许他人任意攫取它们。行动安全是指保护合法活动以获得新的利益。静态安全和动态安全通常是并行和互补的，但有时它们是冲突的，不能被考虑在内。此时，法律必须在两者之间做出选择。自19世纪以来，随着社会经济的快速发展，对许多交易事项的歧视比以前弱得多。然而，由于交易的快速和市场的快速变化，不允许双方在调查上花费太多的时间和精力。否则，他们会错失良机，造成经济损失。此外，与生产力和社会经济高度发展相关的交易安全要求积累了历史力量，突破了个人本位的狂热信念。直到现代人清楚地认识到现代社会中的逻辑和价值要素不是个人，也不是个人的神圣权利和意志。个人只能存在于社会群体中，只有当他们参与法律生活时，他们才能谈论自己的价值观。它们应该形成法律协同作用，而不是权利对抗。个人在行使其权利时，还应意识到促进社会福利和增加公共利益的必要性，有时甚至将自己的权利奉献给他人，并承担超出自己意愿的其他非利益。因此，现代各国的民商法无一例外地选择了动态法律安全优于静态法律安全的立法取向。例如，1804年的《法国民法典》、1808年的《法国商法》、1838年的《丹麦商法》、1865年的《意大利民法典》和1888年的《西班牙民法典》都使用大量条款对交易的调整做出相关规定。在现代商业交易中，双方获取信息的能力自然是不平等的。可能存在这样一种情况，即一方不仅难以获得另一方的详细信息，而且无法完全了解另一方提供的商品信息。因此，法律允许当事人根据已知的外观进行商业交易，并保护由此建立的商业关系和依赖方的利益。一方面，它减少了大量搜索的额外社会成本；另一方面，它避免了交易结果的不确定性，从而维护了社会秩序。外在主义依赖于保护对表象所揭示的事实的依赖，这实际上是交易安全的内容，以牺牲真正权利人的利益为代价，从而使依赖方不受损害。纵观现代民法的发展史，民法的权利义务概念经历了从个人本位到社会本位的转变。从主体方面看，从关注个人到关注社会，从关注个人的自由权利到关注利益。就法律价值而言，重点已经从自由转向安全，即占有安全和交易安全。
在判断过失与否的标准方面，它转向了基于社会普遍道德意识的标准，放弃了以前的“个人心理过失状态”的标准。在法律制度的最终目标中，从个人的最终发展和完善，转向社会和谐，调整人与人之间的冲突。正是在这种不断的自我修正下，民法中的外观原则应运而生。它有效地维护了财产交易的安全，有利于建立高效公平的社会秩序，并能在一定程度上极大地缓解当事人之间的冲突和矛盾。然而，外在主义在实现过程中面临着个人权利的巨大挑战。虽然法律否认原权利人的权利，但另一方面，它绝对无权处分另一个转让的所有权，这显然不符合直观正义的要求。事实上，在原始权利人的利益和第三方的利益之间作出选择，仅仅依靠直觉判断，如抽签，而不是依靠科学规则，显然是不可信的。纵观我国法律的发展，功利主义无疑占有重要地位。一切功利主义都是从功利主义出发，把“正义”视为“合法性”，其根本目的是追求大多数人的幸福，社会利益的根本目的是通过追求社会“利益”而获得的。外在主义不再关注权利的真实状态、主体资格和意志表达，而是转向以“法律的善胜于事实的真理”作为辩护依据。“社会发展的每一个特定阶段和每一个特定时期都有处于首要或主导地位的价值。在社会主义初级阶段的整个历史时期，法律的利益价值始终处于法律价值的首要地位。首先，效率优先是由社会主义初级阶段的社会性质和根本任务决定的。其次，效率优先源于广大人民群众的法律评价标准。第三，效率的优先性是由利益价值的性质决定的。坚持效率优先的原则，符合“一个中心，两个基本点”的基本路线，符合人民的共同意志和根本利益。外在主义是商法中风险分配的重要原则。一般来说，商法中风险分配的基本思想是:第一，将交易风险分配给商人，特别是在商人的行为引起消费者误解的单方面行为中；第二，风险被分配给那些露面或与露面有关的人。将交易风险分配给商人的主要原因是商业主体在区分得失和分析是非方面优于民事主体。田中太郎(aso Tanaka)认为，“一个商人是一个赤裸裸的‘经纪人’，他完全无视人们所依附的自然和人性，站在他人的对立面。所有与人相关的角色都被剥离，决定输赢的纯粹是一个营利斗士。”商人天生比平民聪明，所以法律对他们适用外在主义。第二，外在主义实际上将风险分配给那些为风险控制付出最少的人，即那些在某种程度上能够控制表象形成的人。因为从第三方的角度来看，它在信息方面自然处于弱势。很难甚至不可能知道对方的真实情况。即使需要人力和物力来最终查明真实情况，也很可能由于时间和其他因素而失去商业机会。以禁止反言代理制度为例，外在主义将禁止反言代理后果的风险分配给委托人，因为它可以通过收回代理权限、谨慎选择代理人等方式消除潜在风险。以最低的成本。通过这种制度安排，外在主义节省了当事人判断陈述是否真实的成本，有效降低了信息不对称的风险。
第二节外观要素........................................................................................16-22[/比尔/]一，外观事实........................................................................................16-18[/比尔/]二、一和........................................................................................18-20
3，对口信托........................................................................................20-22
第三节外在主义的法律效力........................................................................................22-23[/比尔/]一、........................................................................................22
外来者法律效力二，........................................................................................22-23具有外来法律效力
第二章........................................................................................民商法统一下的外在主义23-30
第一节效力规则的冲突........................................................................................23-26
第二节权利变更和越权........................................................................................26-30
第三章民商事立法及其适用于........................................................................................30-41
第一节目前，中国的总声明说........................................................................................30-34
1，........................................................................................30-33
二，民商统一和民商分离，........................................................................................33-34
第2节........................................................................................民法价值和商法价值的34-40
第四章外在主义的结果........................................................................................41-46
第一节外在主义........................................................................................41-43
商法、外在主义和交易安全........................................................................................42
结论
外在主义源于德国法学，已被德、法、日、韩学者研究过。然而，在我国，对外在主义的研究仍处于起步阶段。中国的外在主义立法也处于零散状态，缺乏完整的体系，面临多重困境。例如，在判断法律行为的效力和权利的变化方面存在混乱和冲突。此外，我国现行的民商合一立法体系也存在诸多矛盾和问题。外在主义的困境只是冰山一角。然而，作为商法中的一项重要原则和制度，外在主义在具体应用中存在诸多冲突和不便。其中一些问题直接制约着商法的发展和经济生活的繁荣，亟待解决。虽然商法和民法产生于同一时期，但它们从一开始就有着天然的差异。随着未来社会经济的发展，两者在立法目标和价值追求上有显著差异。在立法中，价值的选择和判断是立法者的首要任务。可以说，不同的价值取向直接影响着立法模式的选择。因此，现行的民商合一立法模式在建立之初就存在自然缺陷。鉴于我国目前商业立法比较独立的立法现状和当前世界立法趋势，制定《商法通则》(General Principles of Commercial Law)兼具原则性和灵活性，有利于形成开放的商法体系，满足社会生活的需要，无疑是目前的最佳选择。然而，如何在商法的一般原则中规定外在主义原则，如何建立一个完整的外在主义体系，如何在外在主义原则和其他商法原则之间进行选择，等等。仍需进一步深入探索和研究。