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如何界别劳务派遣与劳务外包,劳务派遣和劳务外包有什么区别?

如何界别劳务派遣与劳务外包

劳务派遣和劳务外包有什么区别?1.法律的适用是不同的:劳动外包受合同法管辖,主张当事人的自主权,不受法律禁止,是自由的;劳务派遣受劳动合同法管辖,劳动合同法属于社会法范畴,具有一定的公法性质。2.不同的管理权限:在劳务外包中,从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理,不允许发包人直接管理

劳务外包与劳务派遣的区别?

1.法律的适用是不同的:劳动外包受合同法管辖,主张当事人的自主权,不受法律禁止,是自由的;劳务派遣受劳动合同法管辖,劳动合同法属于社会法范畴,具有一定的公法性质。 2.不同管理权限:在劳务外包中,承包人直接管理从事外包劳务的劳动者,不允许发包人指挥劳务。劳动外包不是一个法律概念。核心内容是雇主将其部分业务或工作内容移交给承包商完成。业主根据协议向承包商支付外包费用。外包业务或工作内容通常是雇主的非核心业务。 在实践中,许多合同和委托合同都可以归类为劳务外包。 除了普通的劳工服务,许多工人现在都有这样一个问题。劳务派遣和劳务外包有什么区别?我们可以从以下几个方面进行区分:①适用的法律不同 劳动合同法适用于涉及劳动关系的劳务派遣。合同法适用于劳动外包。 (2)劳务外包可以是个人、法人或其他实体;许多工人现在对劳务派遣形式有这样的疑问。劳务派遣和劳务外包有什么区别?我们可以从以下几个方面进行区分:①适用的法律不同 劳动合同法适用于涉及劳动关系的劳务派遣。合同法适用于劳动外包。 (2)劳务外包可以是个人、法人或其他实体;劳务派遣形式,劳务外包与劳务派遣的区别:第一,服务的性质不同。对于用人单位,劳务派遣公司提供派遣工人;然而,劳动力外包为一个相对独立的项目提供所有的劳动力服务。 第二,劳务派遣的用工需求不同,用工单位需要派遣公司为自己提供约定数量的“派遣工人”。

劳务派遣和劳务外包有什么区别?

劳务派遣和劳务外包有什么区别?1.法律的适用是不同的:劳动外包受合同法管辖,主张当事人的自主权,不受法律禁止,是自由的;劳务派遣受劳动合同法管辖,劳动合同法属于社会法范畴,具有一定的公法性质。2.不同的管理权限:在劳务外包中,从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理,不允许发包人直接管理

劳务外包与劳务派遣的区别?

如何界别劳务派遣与劳务外包范文

2008年《劳动合同法》颁布后,仅五年后,全国人大常委会就对该法进行了大规模修订,重点修订了“劳务派遣”一章。显然,立法者已经考虑并权衡了劳务派遣。2006年,中国有26,158家劳务派遣公司,但只有18,010家由劳动和社会保障部办理或批准。其中大部分是劳动合同或劳务中介机构,兼营劳务派遣的专业劳务派遣机构较少。

突出问题之一是劳务派遣容易与劳务外包混淆,给法律的适用带来困难。例如,江苏省有一条规定:“如果其他劳务外包实际上是劳务派遣,那么劳动者人数应包括在前款规定的比例内。”(1)。劳务派遣是现行法律规定的一种雇佣形式,那么什么是劳务外包呢?为什么所谓的外包实际上出现了?司法部门在保护许多派遣工人权益的决定上摇摆不定。不仅如此,就理论认知而言,很难区分这两者。例如,日本的一些学者将劳动外包行业定义为“为了特殊分配工作而雇佣和提供劳动力的行业”[1]

显然,这种说法并没有指出区别,而是倾向于混淆。日本劳务派遣的历史也表明,劳务派遣从诞生之日起就与劳动力供给、商业合同、职业介绍和劳务输出相关联。因此,无论从实践策略还是理论研究来看,都有必要明确界定如何进行部门劳务派遣和劳务外包,从而实现对劳动者权利的适当保护以及劳务派遣和劳务外包的合理法律定位。

一、劳务派遣和外包的定义

概念是解决法律问题必不可少的工具。

在分析具体要素之前,有必要明确劳务派遣和劳务外包的法律定位,为后续分析和认定奠定基础。

(一)劳务派遣和外包的法律本质

审视《劳动合同法》,虽然对劳务派遣三方的权利和义务有明确的规定,但不难发现现行法律仍然缺乏对劳务派遣的定义。与同一章中的“兼职”相比,劳务派遣在定义上似乎有一些困难。根据现有文献,学术界对劳务派遣的定义是相同的。原因是劳务派遣从一开始就被定义为一个法律概念,它来源于法律文本,所以定义上的差异不可能很大[2]。简而言之,劳务派遣是指派遣组织(用人单位)与被派遣劳动者(劳动者)建立劳动关系,然后通过与被派遣组织(用人单位)签订劳务派遣协议,将劳动者送到用人单位从事劳动的一种雇佣形式。三方之间的双纸协议没有争议。

至于劳务外包的定位,意见相当混乱。“劳动力外包”的同义词包括“人力资源外包”和“业务外包”。一些学者认为人力资源管理外包与劳务派遣是一种包容性的关系。一些文章还指出,外包大致可以分为资源外包、物流服务外包、客户关系外包等。从形式上看,“外包”一词反映了劳动法和人力资源实践的色彩,更容易与合同等概念混淆。

尽管存在种种争论,但笔者认为,在不同部门的劳务派遣和外包背景下,由于劳务派遣首先是在法律领域界定的,是一个法律术语,因此“外包”的概念应在法律领域界定,以实现话语体系的统一,而不是从劳动行业实践的角度。从法律结构的角度来看,目前明确的是,劳务外包是外包单位移交具体工作(无论是人力资源、业务、劳务等)的一种劳务形式。)到另一单位完成,并在工作完成后支付报酬,而承包单位的劳动者执行特定的劳动。相比之下,不难发现,虽然劳务派遣和劳务外包都具有相似的三方和相同的三角合同主体结构,但由于劳动者的劳动关系属于承包单位,劳务外包下的三方法律关系实际上是“假三方、真两方”的结构。劳动者只是承包单位的绩效助理。承包单位与承包单位之间的法律关系是合同关系。劳动外包是一种雇佣形式,其本质实际上是合同。因此,劳动外包应纳入合同的法律框架,并在合同的概念结构下进行分析。

(2)劳务派遣和外包的法律效力

更不用说劳务派遣和劳动合同了,即使劳动合同和雇佣合同的区别在民法中并不明显。例如,王泽鉴教授认为,劳动合同所属的雇佣合同和雇佣合同都是民法理论中的“劳动服务”合同。毫无疑问,要区分这两个[3]。该部门应被派遣和外包的根本原因在于在特定情况下明确选择不同的法律效力。

具体而言,在法律关系方面,雇主和雇员必须属于劳动关系,但在合同框架下,合同签发单位和雇主是雇佣合同和派遣框架下的派遣协议。在合同框架下,发包方与劳动者之间没有实质性的法律关系,而在派遣框架下,雇佣关系是雇主与劳动者之间的关系。就各方承担的义务而言,在合同框架下,雇主有义务完成某些工作并支付“无瑕疵的工作”。如果工作有缺陷,雇主可拒绝接受有缺陷的工作,并可在索赔的同时进行辩护。发包单位有相应的义务接受“无瑕疵的工作”并支付赔偿金。在派遣框架下,用人单位有义务向用人单位支付劳动报酬,也有义务向劳动者支付加班费、绩效奖金和岗位津贴。显然,劳务派遣和外包之间的正确区分不应基于名义上的表象,而应理解法律为什么创造两种不同形式的劳务,特别是支付义务的分配和由此产生的法律关系。

劳务派遣或承包的决策将导致劳动者法律地位的变化,影响权利的归属和义务的分配。

事实上,这两者之间的混淆和行业困难的根源是有历史原因的。深入探讨二者的发展路径,有利于司法实践中的合理定位。

二。派遣和外包之间混淆的历史纽带

从历史解释的角度理解劳务派遣和外包,有助于进一步理解劳务市场两种形式的演变,认识劳务派遣或劳务外包的认可结果所带来的权利义务的变化,为正确划界建立理性思考。

现代劳务派遣制度一般可以追溯到美国劳动力市场的发展,但其根源可以追溯到人口交易和劳务租赁时代。

因此,劳务派遣一直被涂上“剥削”和“劳动力商品化”的色彩,并受到批评。然而,事实上,劳务派遣在中国的产生和发展是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。中国的《劳动合同法》于2008年颁布。《特别规定》一章首次界定了普遍存在的“劳务派遣”就业形式,通过设置多角度限制来限制劳务派遣的规模。这也表明我国立法者对劳务派遣采取了严格的控制态度。

出乎意料的是,中华全国总工会在2010年和2011年对劳务派遣的基本情况进行了调查。然而,人们发现,自《劳动合同法》生效以来,立法意图抑制的劳务派遣出现了“逆势繁荣”。根据调查,该国劳务派遣工人的数量正在上升。劳务派遣工人广泛用于第三产业,尤其是一线工作。同时,在日益蓬勃的劳务派遣就业中,存在着就业不规范、经济利益和民主权利实现率低、职业发展小空、机会少、业务运营混乱等问题[5]。立法者无疑对劳务派遣感到紧张。他们认为,立法偏差导致的市场异常发展是由于管制和法律的松懈,因此该法于2013年进行了修订。相比之下,新法律在市场准入和退出机制上更加严格,对劳务派遣和用工的法律规制更加详细,对企业劳务派遣和用工提出了更高的要求。

此时,根据《劳动合同法修正案》和《劳务派遣暂行规定》,用人单位应严格减少劳务派遣数量,“派遣劳动者人数不得超过用工总量的10%。如果超过上述比例,最迟应在2016年3月1日前降至10%以下。”

对于劳动力派遣比例较大的一些企业来说,满足修正案中提出的合规要求是一项艰巨的任务。劳务派遣原本是一种半工半职的灵活就业形式,立法者期望采用的首选派遣转型方案无疑是将派遣员工转化为单位员工,直接与派遣员工签订劳动合同。立法者认为,这可以弥补对工人权益保护的不足。遗憾的是,对于一般雇用40%以上员工的国有企业来说,在国有企业改革的背景下,人员配备和工资总额不可能大幅度增加[6]。如果不能满足正式员工10%的低比例要求,剩下的选择是“外包”。因此,从原来的劳务派遣转变而来的“外包”已经成为一种普遍的就业形式,用占小部分且主要存在于单位和个人之间的劳动合同取代了法律严格规定的劳务派遣。可以说,劳务派遣和外包这一行业问题在实践中的出现,无疑是劳务派遣大形势和修正案严格控制受阻的结果。

三。派遣和外包案例实证分析

在对劳务派遣和外包的定义含义和发展路径进行上述分析的基础上,对现有文献的回顾表明,劳务派遣和外包的主要部门要素一般是指挥管理权、主体资格、合同主体、风险承担、报酬计算等。就具体案例而言,上述要素可以为行业调度和外包提供参考,但从抽象的角度来看,现实中劳动争议多变,即使要素相同,也存在应用困难。例如,在指挥管理权方面,承包人有一定的义务配合和协助承包人指派的劳动者,但相应地,用人单位对劳务派遣中的劳动者有自然的指挥管理权,同时,在派遣关系下,不可能排除派遣公司对劳动者的监督管理。因此,即使是劳动者也常常难以理解管理的本质,法官调解判决尤其困难。

笔者认为,这类案件很难通过简单的规则认知来认定,劳动案件涉及诸多因素,这些因素不可避免地会受到政策因素的影响,因此更有必要总结司法判例加以弥补。

因此,基于“劳务派遣”与“劳务外包”的相关性,笔者选取了2013年《劳动合同法》修订后的十个典型案例,对法院判决中考虑的主要因素进行了统计,并从理论角度进一步考察了各种因素的合理性。为便于参考,案件名称应基于所涉及的公司类型。

(一)判决理由的主要要素

从现有文献和司法案例来看,所谓“主体资格”是指法院将审查劳务派遣单位是否具备《劳动合同法》所要求的主体资格。“指挥管理”是指劳动接收单位对劳动者是否具有一定的指挥管理权限,包括工作时间和其他劳动安排;“支付方式”是指一些法院在考虑支付赔偿金是按人计算还是按完工金额计算时所作的判决,从而区分出结论。“业务范围”是指劳动者从事的工作是否属于劳务派遣单位的业务范围,如果属于,可以外包,否则不允许派遣。“合同标的物”的要素是指双方之间的合同是基于工作的完成还是基于劳动的提供。在下表中,法院审议的要素标有“√”,法院未审议的要素未标有“√”。

(二)法学学术评论的主要内容

虽然上表中法院对10起案件判决的思路主要归纳为五个要素,但仅引用法院判决理由并不意味着上述要素都是劳务派遣和外包的合理区别,也存在司法误读的可能性。因此,有必要进行理论回顾,以确定上述要素是否符合劳务派遣和外包的结构性差异,并进一步明确各要素在部门派遣和外包中的定位。

1.主体资格

主要资格要素来源于《劳动合同法》第五十七条。从相应的法院裁决理由来看,有这样一种观点:由于违反强制性规定,不符合主体资质要求的单位不可能派遣劳务。例如,上述“热电公司案”的法官认为,由于主体不符合设立劳务派遣机构的条件,其劳务派遣行为应当无效。然而,虽然“工贸公司案”考虑到了主体的资格,但认为即使用人单位不具备劳务派遣的资格,在从事实际上是劳务派遣的行为时,仍可视为劳务派遣。

需要澄清的是如何解释《合同法》第五十二条第(五)项中的所谓“强制性条款”。根据《合同法》司法解释(二)第十四条,《合同法》第五十二条第(五)项中的“强制性规定”是指效力的强制性规定。显然,违反法律和行政法规强制性规定的合同不能被视为无效。只有当合同违反强制性的有效性条款时,它们才能被视为无效。“热电公司案”清楚地将《劳动合同法》第57条理解为强制性效力条款。但是,如果通过制度解释、历史解释和目的解释来确定第五十七条的含义,就会发现它应该是强制性的行政规定,而不是有效的规定。《劳动合同法》第九十二条规定了非法劳务派遣的行政责任。虽然违反第五十七条无主体资格,但本合同仍然有效,不与第九十二条行政机关的行政处罚权相冲突。从历史和目的解释的角度来看,2013年修订《劳务派遣》一章的主要目的是提高劳务派遣机构的设立门槛,通过巩固派遣机构的最低注册资本和经营场所,确保劳动者对派遣机构承担责任的可能性和发生纠纷时机构的基本补偿能力。第五十七条纯粹是向保护工人权益倾斜,而不是干涉两个施工单位之间合同的有效性。在这种情况下,违反行政禁止性规范通常不影响合同的效力。

可以看出,主要的资格要素不是该部门的确定性标准,不能单独由它们来确定。

2.指挥和管理

至于指挥和管理的要素,考察的是实际的劳务接收单位是否享有劳动者的指挥和管理权,这也可以称为员工的个人依赖性。在起草《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》时,人力资源和社会保障部曾计划规定,“如果用人单位将业务承包给承包单位,但直接管理承包单位从事业务的劳动者的劳动过程,就是劳务派遣用工”。然而,这一表述受到质疑,认为它影响了地方监督的灵活执行。因此,正式颁布的《劳务派遣暂行规定》得到了广泛的处理,即“如果用人单位以承包、外包等名义以劳务派遣的形式雇用劳动者。,应当按照本规定办理。”

草案之所以像一个设计,是因为劳务派遣和外包之间的结构差异。劳务派遣中,根据《劳动合同法》第六十二条,用人单位对劳动者有一定的管理权和指挥权。但是,在劳务外包中,发包人和承包人是签约方,双方是平等的,没有从属关系。承包商派遣的员工只是绩效助理,与雇主没有直接的法律关系。订购方无权对性能助理进行指挥和订购。

为了区分劳务外包和劳务派遣,日本颁布了《区分劳务派遣和外包的标准》,其中主要要求是“指挥和监督”。指出工人必须在业主的直接指挥和监督下工作。因此,从各个层面可以理解,劳务接收单位是否有权指挥和派遣劳动者是劳务派遣和外包部门的关键,这也可以通过上表中法院审查的指挥和管理要素的比例来验证。

还需要指出的是,“中国银行案”指出,如果合同规定雇主有权相应地管理雇员,则该协议不会导致合同法律关系的变化。因此,很容易有偏见地认为劳务派遣在一定程度上只由单位对员工的管理和指挥构成。因为如本节开头所述,指挥管理权不是一个明确的概念,因为合同中订购方的合作是不可避免的,派遣中的用人单位也必须对劳动者进行监督,而指挥管理、监督合作会产生各种在实践中难以穷尽的情况。

3.支付方式和合同目标

对于支付方式的要素来说,是因为根据劳务派遣协议,劳务派遣的支付是劳动报酬,而劳务外包的支付是承包商根据雇佣合同完成并交付约定的工作成果的考虑因素。因此,根据合同的不同性质,报酬的计算方法通常是不同的。劳务派遣工资与普通工资没有区别。其中大多数是基于人数,而雇用合同是为了完成具体任务,薪酬是为了完成任务。由此可见,支付方式的要素和后续合同目标的要素实际上在不同方面是相同的。

尽管法院在其判决中考虑了两个施工单位之间合同的目的和支付给劳动者的报酬的计算方法,但根本原因是试图区分合同的目的是完成特定的任务还是提供相应的劳动力。难怪一些民法学者认为,“虽然承包和雇佣都是劳务支付合同,但雇佣只是为了支付劳务,即使员工的预期效果没有达到,员工所服务的劳务仍然可以得到支付。聘用是以完成某项工作为目的的,承包人除了支付劳务外,还承担完成这项工作的义务,这项工作完成后,即获得报酬”[7。这就是报酬主义和成就主义的区别,即“做事”和“做事”的区别。从上表的统计数据中还可以看出,综合支付方式要素和合同标的要素极其频繁。因此,单位之间签订的合同的性质是劳务派遣和外包的重要参考因素,要衡量的主要内容是合同中约定的报酬计算方法和合同目标。

4.经营范围

对于经营范围要素,主要考察拟完成的工作或劳动者提供的劳动是否属于用人单位的经营范围。如果属于业务范围,则倾向于识别劳务外包,否则可能被识别为劳务派遣。作者认为这一要素类似于主体资格要素。经营范围要素的核心是假设用人单位都按照企业注册的经营范围参与经营。因此,对于超出业务范围的事项,可以推断出用人单位不具备承接合同的资格,也没有真正的外包意向。相反,它们应该被识别为“命名外包,实际上是派遣”。相反,主要的资格要素也是假定不合格的用人单位没有派遣劳动力的真实意图,从而倾向于认定构成劳动外包。

然而,对上述主要资格要素的误解也存在于业务范围要素中。违反主体资格的规定不一定导致合同无效,甚至影响合同的有效性。但是,在业务范围之外签订的合同在合同的有效性方面不会有任何缺陷。通过判断用人单位是否超出其业务范围,可以看出劳务派遣和合同没有理论依据。业务范围和主体资格问题难以解决。当雇主超出业务范围但不具备主体资格,或属于业务范围但具备主体资格时,应如何考虑?这里的困境表明,业务范围的要素最多只能作为判断的参考要素,而不能作为标准。甚至可以说,劳务派遣和劳务外包部门的主要资格和业务范围要素是可选的。

还应该指出的是,\"汽车公司案\"也驳斥了根据\"所涉职位是否违反三种性质\"来区分派遣和外包的想法。事实上,《劳动合同法》

关于劳务派遣岗位的限制性规定,其含义与劳务派遣机构的主体资格限制相同,其性质相当于强制性行政法规。如果违反规定否认劳务派遣的构成,很可能违背保护工人的强制性规定的初衷。

因此,在对从十个案例中总结出来的五个要素进行理论分析和批判的基础上,笔者认为,核心应该是指挥管理要素和合同的性质,辅之以对主体的资质和业务范围的考察做出全面的判断。

四。

综上所述,以劳务外包为代表的外包劳务形式,在劳动合同的构建中寻求权利和义务的分配在法律上是可能的。然而,劳务派遣和劳务外包这两种不同的具有不同法律效力的劳务形式,虽然在结构和外观上非常相似,但仍不陌生。通过对典型案件判决原因的分析,揭示了法院的五大考量。通过对要素逐一的理论考察和对判决原因的实证分析,笔者认为,指挥管理权要素和合同客体是影响判决结论的核心要素,而主体资格和业务范围等其他要素可以作为法院在判决过程中的辅助论据,但不能影响判决结论。

参考:

[1][日]小泉纯一郎。《劳动力市场法改革》,[。田新祥,翻译。北京:清华大学出版社,2006:110。

[2]李海明。[劳动派遣法。北京:清华大学出版社,2011: 11。

[3]王泽鉴。民法概述[。北京:北京大学出版社,2011:299-300。

[4]刘白燕。[劳务派遣法律规制研究。北京:法律出版社,2012: 40-44。

[5]总局劳务派遣研究小组。中国劳务派遣现状调查[。中国劳工,2012,(5)。

[6]魏郑昊。《2015年员工关系十大清单及思考》,[。人力资源,2016,(3)。

[7]杨玉玲。民法概述[。北京:中国政法大学出版社,2002: 206。