债务人违约下执行证书影响因素探析,强制执行的公证文书可以直接执行吗

一、角度一:债权人向公证机构申请签发执行证书是合同主要权利的一部分

合同法第79条规定:“债权人可以将其全部或部分合同权利转让给第三方，但有下列情形之一的除外:

(一)根据合同性质不得转让；(二)根据当事人的约定不得转让；(三)不得依法转让。“合同权利的转让或合同债权的转让，是指债权人在不改变合同权利内容的情况下将权利转让给第三人。原则上，合同的转让并不改变原合同的内容，因为合同的转让旨在将原合同的全部或部分权利从一方转移到第三方，所以所转让的权利既不会超出原权利的范围，也不会实质性地改变原合同的权利内容。

经协商，债权人和债务人共同向公证机构申请对符合条件的债权文书实施强制执行。债务人不履行或者不完全履行义务时，债权人可以向原公证机构申请强制执行证书。

具有强制执行效力的公证合同中债权人的合同权利，不仅包括要求债务人按照合同履行义务的权利，还包括向公证机构申请签发强制执行证书，然后向人民法院申请强制执行的权利。换言之，债权人向公证机构申请签发执行证书的权利属于合同中的债权。所有合同权利在债权范围内转让的，由于转让不改变合同权利的内容，受让人取得的合同权利的内容和范围应当与原债权人相同，并包括向公证机构申请签发执行证书的权利。

(1)从《民事诉讼法》和《公证法》关于执行公证债权文书的相关规定来看，公证的执行效力从属于债权文书的性质。民事诉讼法第二百三十八条第二款规定:“经公证的债权文书有错误的，人民法院应当裁定不予执行，并将裁定送达双方和公证处。”《公证法》第三十七条第二款规定:“前款规定的债权文书确有错误的，人民法院应当裁定不予执行，并将裁定送达双方和公证机构。”

从上述条款可以看出，人民法院在收到债权人的强制执行申请后，应当对债权文书进行审查，经审查认定符合法律规定后，才能进入强制执行程序。审查中发现债权文书有错误的，应当裁定不予执行。公证强制执行的效力直接关系到债权文书是否存在错误:对于事实清楚、双方无争议、符合法律规定的债权文书，公证后具有强制执行效力。债务人不履行或者履行不当的，债权人可以依法申请有管辖权的人民法院强制执行。如果债权文书确有错误，则债权文书丧失强制执行效力。

(2)《合同法》第81条规定:“债权人转让其权利的，受让人应当取得与该债权相关的从属权利，但从属权利专属于债权人的除外。”从受益权是指附属于主体权利的权利。担保物权、有担保债权等是相对于主债权的从属权利。从属权利随着主人权利的转移而转移，随着主人权利的消灭而消失。主人的权利是无效的，从属的权利也是无效的。

此外，附于主债权的利息(利息债权)、存款债权、违约赔偿金债权和损害赔偿金债权也是主债权的从属权利，并将随着主权利的转移而转移。

债权人向公证机构申请执行证书，根据其性质，属于与债权相关的从属权利，从属权利不仅限于债权人本身。如果债权人转让从属权利，受让人将取代原债权人成为新债权人。受让人享有与原债权人相同的债权，可以要求债务人履行对自己的付款义务。受让人也从公证机构获得申请执行证书的从属权利。

(3)从司法部的相关批复中也可以得出结论，债权人向公证机构申请执行证书是从属于主权利的从属权利。《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同债权依法转让后，受让人是否可以凭原公证书向公证机构申请强制执行证书问题的批复》(司法部办发〔2006〕13号，以下简称《司法部批复》)， 明确答复:债权人依法将经公证的具有强制执行效力的合同债权转让给第三人的，受让人可以持原公证书、债权转让协议和债权人同意转让权利的证据向公证机构申请强制执行证书，申请人民法院强制执行。 司法部批准的“经公证的具有强制执行效力的合同债权”中的“债权”是指主要权利，加上“债权转让协议”和“债权人同意转让权利的证据向人民法院申请强制执行”，受让方可取得“向公证机构申请签发强制执行证书”的从属权利。

债权人未在《债权转让协议》中约定将“向人民法院申请强制执行的权利”转让给受让人，且未向受让人提供承诺书及其他载有“同意转让向人民法院申请强制执行的权利”内容的证明材料的，公证机构不予受理受让人出具执行证明的申请。这时，受让人和债务人需要重新办理强制执行的公证手续。债务人不同意公证强制执行的，受让人只能在债务人违约时向人民法院提起诉讼。

一、债权依法转让的，受让人作为申请执行人，不影响向公证机构申请签发执行证书。

若债权以房地产抵押担保，则该抵押权尚未登记转让(即房地产登记簿上记载的房地产抵押权人仍为债权人，且未转让至受让人名下)。受让人向公证机构申请签发执行证书时，公证机构能否将抵押人列为申请执行人，并将抵押财产纳入可供执行的标的物？答案应该是肯定的。原因是主债权转让时，次级抵押权也随之转让。为主债权设定的抵押权应当继续存在，不再办理抵押登记手续或者抵押权人转移登记手续。

相应地，公证机构在签发执行证书时，可以将抵押人列为申请执行人，或者将抵押财产列为可供执行的标的物，受让人有权对抵押财产享有优先受偿权。具体原因如下:

(一)《担保法》第五十条第一款规定:“抵押权不得与债权分离转让或者作为其他债权的担保。”《物权法》第192条规定:“抵押权不得与债权分离转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保债权的抵押权一并转让，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

通过《担保法》第50条与《物权法》第192条的比较，可以看出二者都规定抵押权不得与债权分开转让。

《担保法》没有规定抵押转让的登记，而《物权法》进一步规定“债权转让的，担保债权的抵押应当一并转让”，在受让人可以一并取得抵押之前，不需要进行抵押转让登记。两者都是抵押权处分的从属规定。从属属性是抵押权的一个重要特征。从属属性不仅体现在抵押权的设定以债权的设定为前提的原则上，还体现在抵押权的处分即转让也应与有担保债权的转让一并转让这一事实上。抵押权人转让其有担保主债权的，未经抵押人同意，抵押权随之转让。

《担保法》和《物权法》明确规定，抵押权随主债权的转移而转移。抵押权作为主债权的从属权利，结合《合同法》第八十一条“债权人转让该权利，受让方取得与该债权相关的从属权利”的规定，受让方实际上是按照法律的直接规定取得抵押权的，无需再办理抵押登记手续或抵押权转让登记手续。

(二)《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七十二条第一款规定:“主债权分割或者部分转让的，各债权人可以行使其债权份额上的抵押权。”该条规定了抵押权的不可分割性。有担保债权人的权利被分割，抵押权利不被分割。抵押权人行使抵押权是不可分割的。抵押权所担保的债权分割或者部分转让的，各债权人可以按照其在债权中的份额对抵押财产行使抵押权。

h . \"每个债权人都可以对其应得的债权行使抵押权\"，也不要求每个债权人办理抵押权转移登记手续，才能享有和行使抵押权。一、抵押权所担保的债权分割后，出现若干债权人时，抵押权为准共有。

(三)《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、管理和处置国有银行不良贷款形成的资产案件适用法律若干问题的规定》第九条规定:“金融资产管理公司接受有担保债权后，可以依法取得该债权的抵押权，原抵押权登记仍然有效。”本条规定，国有政策性资产管理公司转让国有银行不良资产涉及抵押权转让的，无需变更登记，原抵押登记仍然有效。

k本司法解释的起草依据是《担保法》第50条的规定，抵押权从属于主债权，不能与之分离。从本规定的立法意图和精神可以看出，抵押权与主债权一并转让后，受让人可以依法取得主债权的抵押权，原抵押登记在不重新办理抵押登记的情况下继续有效。

第二，物权变动可以分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。

法律行为中的物权变动是指基于一方当事人单方意思表示或双方当事人共同意思表示的物权变动。这种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能有效。

不按照法律行为发生的物权变动不是基于原权利人的意思表示，而是在没有原权利人或者法律有意识地排除原权利人的意思表示时发生的。这种变化不是遵循物权公示的一般原则，而是法律的直接规定。

除法律规定外，基于法律行为的物权变动应充分尊重当事人之间的意思自治，必须采用一定的公示方法。不以法律行为为基础的物权变动通常根据法律规定或事实行为直接发生，一般不需要公示。

《物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依法登记生效；除非法律另有规定，否则未经登记，该公约将不生效。”房地产抵押按登记生效，登记仅指房地产抵押成立的登记。根据《房地产登记暂行条例》和《房地产登记暂行条例实施细则》，设立登记称为“首次抵押登记”。抵押首次登记由持有房地产权属证书、抵押合同、主债权合同等必要材料的当事人(抵押人和抵押权人)共同申请。

抵押权的首次登记属于上述依法发生的物权变动。抵押权只有在抵押人和抵押权人表达共同意愿(载体是双方订立的抵押合同)并共同向房地产登记机关申请登记后才能成立。抵押权未登记的，当事人应当承担抵押权未设立的不利后果。

受让人是根据法律明文规定的主债权转让共同取得抵押权的，而不是根据新的抵押合同重新设定抵押权。受让人未办理抵押权转让登记的，也将发生物权变动的法律效力。受让方根据转让取得抵押权，属于权利的合法转让，属于《物权法》第九条规定的“其他法律规定”，即上述物权变动不是根据法律行为发生的。因此，受让方取得的房地产抵押权连同债权应当符合《物权法》第二十八条至第三十条规定的房地产产权变动公示原则。房地产变更生效不需要进行房地产登记，受让人(新债权人)可以按照法律的直接规定取得抵押权。