实务中“国家工作人员”的认定方式与难点,国家工作人员如何确定腐败罪的利润

刑法第九十三条:本法所称国家工作人员，是指在国家机关从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公共服务的人员以及国家机关、国有公司、企业事业单位委派的非国有公司、企业、事业单位和社会团体中从事公共服务的人员，以及依法从事公共服务的其他人员，应当作为国家工作人员对待。

关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主要规定是根据《国家法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《经济犯罪座谈会纪要》)制定的。

1.国家机关工作人员的身份

刑法所称国家工作人员，是指在国家机关从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，依照法律、法规规定行使国家行政职权的组织中从事公共服务的人员，或者受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公共服务的人员，或者国家机关中从事公共服务的人员，虽然不包括在国家机关的人员编制中，但被视为国家机关人员。在中国共产党机关和乡(镇)以上人民政治协商会议中从事公务的人员，在司法实践中也应被视为国家工作人员。

2.国家机关、国有公司、企业事业单位任命的在非国有公司、企业事业单位和社会团体从事公共服务的人员的认定

所谓任命，是指以各种形式进行的任命和派遣，如任命、委派、提名和批准。无论被任命人的身份如何，只要是国家机关、国有公司、企业、代表国家机关的机构、国有公司、企业、事业单位在组织、领导、监督和管理非国有公司、企业、事业单位、社会团体方面任命的，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位或者社会团体中从事公共服务的人员。例如，国家机关、国有公司、企业事业单位任命的组织、领导、监督和管理国有控股或股份有限公司的人员，应视为国家人员。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和新任命的股份有限公司的工作人员，除代表国有投资主体行使监督管理职能的人员外，不得视为国家工作人员。

“依法从事公共服务的其他人员”的认定

《刑法》第九十三条第二款规定，“依法从事公共服务的其他人”应当具备两个特征:一是在特定条件下行使国家行政职能；二是依法从事公务。具体来说，它包括:1 .依法履行职责的各级人民代表大会代表；2.依法履行司法职责的人民陪审员；3 .协助乡镇人民政府、街道办事处从事村民委员会、居民委员会等城乡基层组织的行政工作；4.法律授权从事公共服务的其他人员。

关于国有企业国家工作人员的认定，根据2010年12月2日《最高人民法院和最高人民法院关于处理国有企业职务犯罪案件具体适用法律若干问题的意见》(以下简称《关于国有企业职务犯罪若干问题的两个高规定》)。

经提名、推荐、任命、批准等在国有控股或股权控股公司及其分支机构从事公共服务的人员。被国家机关、国有公司、企业事业单位认定为国家工作人员。具体的任用机构和程序不会影响本国工作人员的身份查验。

经国有控股、股权控股公司及其分支机构负责国有资产管理和监督的机构批准或者研究决定，代表国有控股、股权控股公司及其分支机构从事组织、领导、监督、经营和管理的人员，应当认定为国家工作人员。

国有企业国家工作人员持有国有企业个人股份或者同时受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员的身份认定。

根据上述法律、法规和司法解释，本国工作人员主要包括以下五类:

1.在国家机关从事公务的人员；

2 .国有公司、企业、事业单位和人民团体从事公共服务的人员；

3.国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业事业单位和社会团体从事公共服务的人员；

4.依法从事公共服务的其他人员。

其中，依法从事公共服务的其他人员包括:

(一)经提名、推荐、聘任、批准等在国有控股或者股权控股公司及其分支机构从事公共服务的人员。国家机关、国有公司、企业事业单位；

(二)经国有控股股东公司及其分支机构批准或者研究决定，代表国有控股股东公司及其分支机构组织、领导、监督、管理的人员；

(三)依法履行职责的各级人民代表大会代表；

(四)依法履行司法职责的人民陪审员；

(五)协助乡镇人民政府、村民委员会、居民委员会在街道办事处等城乡基层组织从事行政管理工作；

(6)其他。

四类“本国工作人员”必须符合以下条件:1 .“从事公共服务”。2.与履行公务有关的职能和权力由法律赋予。因此，仍有必要准确理解\"从事公务\"，并准确识别是否依法获得授权，以便在实践中准确识别本国工作人员。是否依法取得授权，主要是要准确认定控股单位和指定单位是否为法人单位。以下是几个主要实际困难的简要陈述。

2003年，最高法院发布了“国家法院审理经济犯罪案件专题讨论会摘要”，其中指出:

对“承办公务”的理解

从事公共事务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体履行组织、领导、监督管理等职责。公务主要表现在与其职权相关的公共事务中，以及监督和管理国有财产的职责中。例如，国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计和出纳管理和监督属于公共服务的国有财产和其他活动。没有职权的劳动服务活动和技术服务工作，如销售人员和售票员的工作，一般不视为公务。

这个总结已经有了区分“公务”和“劳务”的内涵。公务必须履行组织、领导、监督和管理的职能，必须与职权挂钩。与其职权无关的劳动服务活动和技术服务不应视为“公务”。然而，“摘要”仍然没有将“公务”与“劳务”区分开来。然而，在国有企业等单位，如何区分“职务相关公共事务”和“无职权的劳动服务活动和技术服务工作”，一直是实践中的难点。综上所述，为了说明自己是否有权力，会计、出纳等管理和监督国有财产的活动都被列为公务。售票员和其他人不被认为是公务。然而，售票员和出纳员之间的本质区别并没有很好地揭示出来。在某种程度上，他们处理和管理的钱属于他们管理的钱。笔者认为，指挥家并非完全没有从事公共服务的特点。在实践中，有必要进一步明确“从事公共服务”，特别是“公共服务”的基本特征。

《宪法》第5条第3款明确规定，所有国家机关、武装部队、政党、社会组织、企业和机构都必须遵守《宪法》和法律。必须调查所有违反宪法和法律的行为。

宪法第三章包括各级人民代表大会、国家主席、国务院和各级人民政府(包括自治政府)、中央军事委员会、监察委员会、人民法院和人民检察院。

《经济犯罪专题讨论会纪要》明确指出，国家机关包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关。

根据上述规定，政党和CPPCC不是国家机关。尽管《宪法》和《监督法》都明确规定了中国共产党的绝对领导权，但它们并不直接授予国家权力。根据《宪法》第5条，政党和国家机关是平行关系，不是同一概念。

在实践中，在国有企业和其他单位，党委任命的人往往被判断为国家工作人员。作者认为，中国共产党作为执政党，领导各族人民把中国建设成为一个繁荣、民主、文明的社会主义国家。然而，根据《宪法》，政党机关不属于国家机关，因此，根据现行法律框架，被政党机关提名、推荐、任命和批准从事公共服务的人不能被认定为\"国家人员\"。尽管他实际上已经履行了监督和管理国家财产的职责，但由于缺乏“依法”的先决条件，在现行法律制度下，将他定性为“国家工作人员”或“国家工作人员”是不适当的。

在刑法中，明确区分“国有公司”就是区分犯罪与非犯罪、本罪与其他罪，这对定罪具有重要意义。

然而，理论界和实务界对于什么是“国有公司”，国有控股公司或股份公司能否被认定为国有公司，有不同的看法。必须说，任何包含国有资本的企业都是国有企业。消极理论认为，只有资本全部归国家所有的企业才属于国有企业。

但是，就现行法律规定而言，上述“国家工作人员”身份中的“国有企业”仅指资本全部为国有的企业，原因如下:

1.在上述司法解释中，\"国有公司\"和\"国有控股和股权控股公司\"都有区别。

2.《审计法》对国有公司和国有控股公司的审计程序也有所不同:审计机关对国有企业的资产、负债、损益进行监督，国务院负责对国有控股公司等进行审计监督。

如果狭义理解“国有企业”，严格执行罪刑法定的原则，即使被国有控股、股份制公司委派到其他国有控股、股份制公司的人员从事上述公务，也不能盲目定义为“国家雇员”或“国家雇员”。

在目前的司法解释中，对“国家工作人员”的资格仍有许多模糊规定，不利于实践中复杂案件的准确资格认定，需要进一步完善相关法律法规和司法解释。然而，提交人还呼吁所有法人在颁布相关法律法规和各种司法解释之前，都要坚持\"对特定罪行依法进行处罚\"的原则，不适宜任意扩大对\"本国工作人员\"的解释。在现行法律制度下，由执政党或国有股或控股公司任命为其他国有股或控股公司的人不应被视为“国家雇员”。