38650字硕士毕业论文清代刑事民事诉讼法的主要内容和特点

论文类型：硕士毕业论文

论文字数：38650字

论点：草案,法律,民事诉讼法

论文概述：

中国人的法律观念在清末法律变革以前，统摄于以“纲常名教”为核心的法家化的儒家思想下，这是清末法律变革中最大的障碍。

论文正文：

先前的评论

 需要特别说明的是，本文的原因分析部分包括第一章第一节和第五章第二节，笔者将尝试使用社会学的方法，之所以如此，一是因为社会学的方法有助于历史原因的阐明；二是因为受到埃利希关于法律史和法律社会学关系的观点的影响。“毫无疑问，法律史的主要功能是为法律社会学提供题材。但是，这主要不是法律命题史的问题，不是渊源史的问题，或是法律学说史的问题，而是法律制度史的问题。今天没有任何一位严肃的法律史学家认为，它可以基于已经流传下来的法律命题介绍出过去一段时期内的所有法律。的确，法律史的主要功能在法律社会学家看来是为法律社会学提供题材。但是以下命题同样成立，法律社会学的主要功能是为法律史研究提供方法。 第一章 《大清刑事民事诉讼法》草案产生的直接动因与过程 第一节 产生的直接动因 就清末法律变革的原因这一问题，法律史学者阐述颇多。如果说这是一个历史问题，毋宁说这是一个理论问题。讨论这个问题的学者往往都会预先设定一个理论前提，而这个理论前提具体说就是五花八门的决定论。社会决定论者会认为清末法律变革的原因是社会转型；经济决定论者则确信导致清末法律变革的根本原因是经济基础的变化。而文化决定论者的主张则是清末法律变革的原因为西方文化对中华文化的冲击与破坏。这些观点自然有其道理，但是谁又决定着“决定”呢？为了避免陷入这种“决定论”的泥淖，本文仅从发生学的角度探究促使本草案发生的最具有直接关联性的动因。从本草案的产生过程来看，与其关联最频繁的概念是“治外法权”。光绪三十一年四月在提出立法计划的《核议御史刘彭年恢复刑讯折》里，沈家本等这样写道：“此次修订法律原为收回治外法权起见，故齐一法制，取彼之长补我之短，实为开办第一要义。”1其后在《大清刑事民事诉讼法》草案起草过程中，于九月十六日所上《申明新章折》中，沈家本等又重申“臣等奉命修订法律，本以收回治外法权为宗旨”。2而次日的《奏请派员赴日本考察折》又道：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归”。3在起草工作完成，于光绪二十二年四月二日所上《进呈诉讼法拟请先行试办折》中，沈家本等人再次强调：“以上二者，俱我法所未备，尤为挽回法权最重之端，是以一并纂入”。4而同日所上《虚拟死罪改为流徒折》亦说：“窃臣等奉命修订律例，参酌各国刑法，以冀收回治外法权。”5这里所言的“治外法权”其实更准确的称谓应是“领事裁判权”。 在晚清的语境下，因国人国际公法知识的阙失，领事裁判权往往与治外法权相混用。其实领事裁判权与治外法权有着严格的区别。领事裁判权是指一国通过驻外领事等对处于另一国领土境内的本国国民根据其本国法律行驶司法管辖权的制度。而治外法权通常是指国家元首、外交代表等根据国际法在司法管辖、税收、海关检查等方面享有的一种特权或豁免。 第二节 产生的过程 一、立法计划的提出 领事裁判权是《大清刑事民事诉讼法》草案产生的直接动因，但是本草案被纳入清政府的立法计划却是源于光绪三十一年（1905 年）沈家本、伍廷芳和御史刘彭年之间关于刑讯的论争。故而对清末废止刑讯的问题作一番梳理实属必要。光绪二十六年十二月初十日（1901 年 1 月 29 日）因八国联军攻占北京而流亡至西安的慈禧太后指示光绪皇帝发布上谕，“著军机大臣、大学士、六部九卿、出使各国大臣、各省督抚，各就现在情形，参酌中西政要，举凡朝章国故，吏治民生，学校科举，军制财政，当因当革，当省当并，如何而国势始兴？如何而人才始盛？如何而度支始裕？如何而武备始精？各举所知，各抒所见，通限两个月内，悉条议以闻”。此上谕颁发后，中央与各省文武官员纷纷上奏条陈变法之事，其中以湖广总督张之洞与两江总督刘坤一联名所奏“江楚会奏变法三折最具影响力。光绪二十七年六月初四日（1901 年 7 月 19 日）所上《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》提出了为实现“恤刑狱”这一改革目标而设计的九项措施，其中在省刑责这一措施中明确提出刑讯不合情理，“敲扑呼号，血肉横飞，最为伤和害理，有悖民牧之义。地方官相沿已久，莫不动心。夫民虽犯法，当存哀矜，供情未定，有罪与否，尚不可知，理宜详慎。况轻罪一眚，当时如法惩儆，日后仍望其勉为良民，更宜存其廉耻”。故而二人建议“以后除盗案、命案证据已确而不肯认供者，准其刑吓外，凡初次讯供时及牵连人往，断不准轻加刑责，其笞杖等罪，应由地方官体察情形，酌量改为羁禁或数日或数旬，不得凌虐久系”。 二、赴日考察 中国传统法律并无实体法与程序法的严格划分，律典的编纂普遍采用诸法合体的体例，诉讼法典或诉讼法专书没有存在的空间，诉讼立法的经验可以说近乎为无，而当时清廷的法律精英又普遍缺乏对西方近代诉讼制度的深刻认知和体验，在这种情形下，考察诉讼法制完备国家的诉讼机制实属必要。“惟立邦之法制，虽知其大凡，而刑政之执行，尤资于经验。至诉讼裁判之法，必亲赴其法衙、狱舍，细心参考，方能穷其底蕴。将来新律告成，办理乃有把握”。1光绪三十一年九月十七日（1905 年 10 月 15 日），沈家本、伍廷芳上奏清廷派员赴日本考察法律制度。综观修律大臣的上述解释和论证，我们不难发现他们有遁入“体用”范式之弊和托古附会之嫌。但是如果我们将己身“投射”到当时的历史背景，用一种“同情的理解”的心理去考察，我们将体会到他们的良苦用心，也就不难理解这样的论证方式。毕竟这份奏折是呈送给当时的立法决策者的，以光绪帝和慈禧太后的知识结构与水平，这种论证方式更容易为他/她所接受，如此则更容易达到修订法律大臣们的目的，即尽力促成《大清刑事民事诉讼法》草案先颁试行。 第二章 《大清刑事民事诉讼法》草案之文本解读 第一节 体例、结构与内容 一、体例与结构 通过《大清刑事民事诉讼法》草案的文本解读，我们不难发现，本草案已经突破了中国传统的律典编纂模式，实体法与程序法合编在一部律典之内的体例被实体法与程序法分别编纂的体例所代替。当然，本草案与当时西方的诉讼法又有所不同，当时西方大陆法系国家的诉讼法大都采用刑事诉讼法与民事诉讼法分别单独编纂的体例，而本草案采用的是刑事诉讼法与民事诉讼法合一编纂的体例。之所以采用这种体例乃是因为当时的立法者把这部诉讼法典定位为简明诉讼法，其历史使命仅仅是作为过渡性立法。本草案的结构为五章，二百六十条，另附颁行例三条。第一章总纲，下辖四节，分别是刑事民事之别，诉讼时限，公堂，各类惩罚；第二章刑事规则，分七节，分别规定捕逮，拘票、搜查票及传票，关提，拘留及取保，审讯，裁判，执行各刑及开释；第三章民事规则，共十一节，具体为传票，讼件之值未逾五百圆者，讼件之值逾五百圆者，审讯，拘提图匿被告，判案后查封产物，判案后监禁被告，查封在逃被告产物，减成偿债及破产，和解，各票及讼费；第四章刑事民事通用规则，由四节组成，分别是律师，陪审员、证人，上控；第五节中外交涉案件，不分节，共有十个条文；最后附颁行例三条。 二、主要内容 （一）总纲 本草案的总纲没有像近现代诉讼法典那样规定立法宗旨、立法根据以及法律原则等内容，而是就刑事民事之别、诉讼时限、公堂以及各类惩罚做出了规定。草案开篇即规定刑事民事之别，“凡公堂审判，分为两项：一、刑事案件；二、民事案件。”紧接着立法者对刑事案件和民事案件用列举的方式在概念上加以区分，“凡叛逆、谋杀、故杀、伪造货币印信、强劫并他项应遵刑律裁判之案为刑事案件。凡因钱债、房屋、地亩、契约及索取赔偿等事涉讼为民事案件。”这是中国历史上第一次在法律文本中将刑事与民事加以区分。第二节诉讼时限就刑事案件的控诉时限、诉讼时限的计算方法做出了规定。立法者仿照西方刑法将犯罪分为违警罪、轻罪和重罪三种，违警罪的控诉时限为六个月，轻罪是指徒罪和监禁三年以下的犯罪，其控诉期限是三年；法定刑为充军或流刑的犯罪为重罪，控诉期限为十年。第三节公堂的主要内容有：公堂及承审官的定义，公堂审判时的布局，承审官回避，书记官的选任，公开审判，观审规则等。同时还针对传统审判中的流弊，也是与西方近代诉讼原则相牴牾的“跪供”用专条进行了规定，“凡审讯，原告或被告及诉讼关系人，均准其站立陈诉，不得逼令跪供”。各类惩罚一节前三条是关于废止缘坐、刺字、笞杖、刑讯等规定。“凡旧例缘坐、刺字、笞杖等刑，业经钦奉谕旨永远废止，应一体遵行。”“凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责及他项刑具，或语言威吓，或逼令原告、被告及各证人偏袒供证，致令淆乱事实。”为保证这两条的实施效果，还规定了官员的责任，“凡承审官、巡捕官及各项官员违背前二条之例者，即行降革治罪。”这三条其实是将《删除律例内重法折》和《议覆江督等会奏恤刑狱折》中的主张通过立法这种方式上升为法律。本节的后两条则是规定违反本法的法律责任及被害人的救济途径。 （二）刑事规则 刑事规则一章按照刑事诉讼阶段将其内容分为捕逮、拘票、搜查票及传票、关提、拘留及取保、审讯、裁判、执行各刑及开释。捕逮一节共有八个条文，第二十一条至第二十四条以及第二十六条规定逮捕的特殊情况，即逮捕不使用拘票的情况。这几个条款是仿照西方国家逮捕现行犯之规则。第二十五条规定不予逮捕的情况，“如在道路犯违警罪或情节较轻之罪，且犯罪者似系殷实之人，即不得将该犯捕拏，只须问明姓名、住址、事业，请公堂发票传令听审。”第二十七条规定逮捕的一般规则，“非奉有适当公堂签发之拘票，概不准迳入房院或在道路擅行捕拏。 第二节 草案的特点 无论从制定时间还是从体例、结构和内容上看，《大清刑事民事诉讼法》草案都是中国传统诉讼法与近代诉讼法的临界，正因为如此，无论是与中国传统律典中的断狱篇还是与西方近现代意义上的诉讼法典相比较，本草案都有其独特的一面。具体言之，它有以下几个特点：1.是一部过渡性立法；2.革除传统司法审判中的弊病；3.引入西方近代诉讼制度，同时保留了部分旧有制度；4.采取职权主义和当事人主义相结合的混合诉讼模式。现分别阐述如下： （一）是一部过渡性立法 本草案虽独立于实体法之外，但是它并没有完全仿照当时东西方法制先进国家的诉讼立法，将刑事诉讼法与民事诉讼法分别编纂，而是采用刑事诉讼法与民事诉讼法合一编纂的体例。本草案共计二百六十条，相对于当时大陆法系国家的诉讼法典而言，它仅能算是一部简明诉讼法。就内容的完善性而言，本草案尚有大量实体性规则和程序性规则没有规定。从这个意义上说，本草案的性质是一部过渡性立法。这从草案完成后，修律大臣沈家本、伍廷芳所奏《进呈诉讼法拟请先行试办折》也可以得到证明。 （二）革除传统司法审判中的弊病 西方国家虽曾以中国传统司法审判存有弊病为由，作为谋求领事裁判权托词。但是抛开政治上的成见，平心而论，中国传统司法审判的确有着严重的缺陷和弊病。清末的何启、胡翼南对传统司法的弊病有过如下痛陈：今者中国之律例，其有平乎？无也！罪案未定，遽用刑威，何平之有？供证无罪，辄罹笞杖，何平之有？毙于杖下，意气杀人，何平之有？瘐死狱中，有告无诉，何平之有？凌迟枭首，死外行凶，何平之有？今者，中国之法司其有公平？无也！缙绅名帖，可逮无辜，何公之有？苞苴载道，上下皆同，何公之有？情面枉法，贫者无词，何公之有？吏胥勒索，富室倾家，何公之有？监牢刻酷，不得为人，何公之有？1 第二章 《大清刑事民事诉讼法》草案之文本解读............16第一节 体例、结构与内容............16一、体例与结构............16二、主要内容............16第三章 《大清刑事民事诉讼法》草案之论争............24第一节 论争的概况............24第二节 论争的焦点及实质............28第四章 草案的命运及其原因探究............35第一节 命运之归宿............35第二节 原因之探究............36 结论 从某种意义上说，《大清刑事民事诉讼法》草案就是整个清末法律变革的缩影，它的命运多舛印证着法律变革的举步维艰。清末法律变革似乎走入了一个由中国与西方、传统与现代、守成与变革交织而成的困境之中，并在这里迷失。腐朽的政治体制、最高统治者的信心不济，变革者自身的势微以及保守派势力的强大，这一切使得这场看似轰轰烈烈的法律变革最终没能走出这一困境。时过境迁，当我们在一百年后的今天回顾该段历史，思考这场法律变革成败得失，评价它的功过是非之时，可曾意识到，我们其实仍然处在并将继续处在这一困境之中，而且构成这一困境的因素变得更为复杂。当下的中国与一百年前的差别何止天壤，西方也不再是一百年前的西方，我们所面对的也不仅仅是西方，全球化的浪潮业已开始席卷经济、政治、法律和文化等诸多领域；传统之上又增加了新的传统，现代在被反思甚至否思之时，后现代已悄然而至；守成的动机愈加扑朔迷离，变革的对象更为纷繁芜杂。这是一个走不出的困境？我们真的能走出这个困境吗？我们如何走出这一困境？这是一个当下中国的问题。 参考文献 1.《大清刑事民事诉讼法》（法律馆稿本）2.《大清法规大全》（政学社石印本）3.《诉讼法驳议部居》4.《清史稿》5.《德宗景皇帝实录》6.《光绪朝东华录》7.王铁崖编：《中外旧约章汇编》，三联书店 1957 年版。8.苑书义、孙东峰、李秉新编：《张之洞全集》，河北人民出版社 1998 年版。9.张国华、李贵连合编：《沈家本年谱初编》，北京大学出版社 1989 年版。10.梁廷枏著：《夷氛记闻》卷四