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38970字硕士毕业论文构建行政诉讼调解政策的思考

论文类型:硕士毕业论文
论文字数:38970字
论点:行政诉讼,调解,行政
论文概述:

即使是《民事诉讼法》,学者们亦在反思调解协议生效时机的科学性,即调解协议亦已体现了当事人的合意,但根据该规定,合意以后在调解书签收前,当事人有时机推翻其此前的表述,使合意

论文正文:

引 言 通过研究可以发现,我国现行行政权的运作理念及模式和十七年前相比已发生了深刻的转变,与国外行政理念相适应,行政参与和合作已为我国行政权运作模式所引入,行政合同、行政指导等行政权行使方式亦悄然兴起,行政自由裁量权亦向更多种类扩张,行政权不得处分的理论根基已发生动摇。和谐社会理念的提出,进一步补充了法的价值,亦要求在立法中予以体现。而放眼世外,诉辩交易制度适用的积极作用,敦促我们开放公权力行使的心态,接纳行政权与私权利可作一定程度交易的主张;ADR 非诉纠纷解决机制在西方的灵活运用,也要求我们反思在行政诉讼领域放弃素有“东方经验”美誉的调解机制而片面追求判决,是否是弃自己所长。希望本人对行政诉讼调解机制的一些粗浅建议,能对正在进行的行政诉讼法的修改有所裨益。 第一章 调解制度在行政诉讼领域被限制适用之反思 一、行政诉讼对调解制度的限制现状及由来 现行《中华人民共和国行政诉讼法》(1989 年 4 月 4 日第七届全国人民代表大会第二次会议通过,1989 年 4 月 4 日中华人民共和国主席令第 16 号公布、1990 年 10月 1 日起施行,以下简称《行政诉讼法》)第五十条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”,第六十七条第二款规定:“公民、法人或其他组织单独就损害赔偿提出请求,应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服,可以向人民法院提起诉讼。赔偿诉讼可以适用调解。”由此可见,我国现行行政诉讼法律是以否定调解制度为基调,以行政赔偿诉讼适用调解为例外。我国的行政诉讼制度最早孕育于 1982 年 3 月通过的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》,其中第三条规定:“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”这与各国行政诉讼法的发展历史相符,即各国的行政诉讼制度的建立一般均晚于民事诉讼制度,不少就是从民事诉讼制度中分离出来的。而《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第六条规定:“人民法院审理民事案件,应当着重进行调解;调解无效的,应当及时判决。”该法还以第四节专节就调解做出规定:即第九十七条:“人民法院受理的民事案件,能够调解的,应当在查明事实、分清是非的基础上进行调解,促使当事人互相谅解,达成协议。”第九十八条:“人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并且尽可能就地进行。”第九十九条:“人民法院进行调解,根据案件需要,可以邀请有关单位和群众协助。被邀请的单位和个人,应当协助人民法院进行调解。”第一百条:“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。”第一百零一条:“调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,并加盖人民法院印章。调解书送达后,即具有法律效力。对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。”第一百零二条:“调解未达成协议或者调解书送达前一方翻悔的,人民法院应当进行审判,不应久调不决。”可见,虽然当时没有独立的行政诉讼制度,但对行政诉讼案件的审理并不排斥调解的适用,并且,依托于民事诉讼调解制度,当时人民法院对行政诉讼案件进行调解亦有原则和程序可循。 二、限制调解适用在行政审判实践中的不利影响 1989 年《行政诉讼法》仅限于判决这一纠纷解决方式,这在审判实践中不容回避,但该法第五十一条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”,可见,终结行政诉讼的方式除了判决外,还可以选择撤诉。中国人的语言狡辩能力历来是有悠久传统的,这从“白马非马”的争辩即可见一斑。虽然法官在庭审中不能提到调解一词,但是并没有禁止他们提到和解一词。虽然不能以调解的方式终止诉讼,但《行政诉讼法》并未禁止当事人以撤诉的方式终结诉讼。当判决并不是行政诉讼案件唯一的结案方式,即《行政诉讼法》并没有要求法官对每一起行政诉讼案件查清事实、分清责任、作出公断时,法官自然的趋利心理,当然是以和解之名实调解之实,再准许原告撤回起诉,因为准许原告撤回起诉总胜过费时费脑费力书写一份判决书,更不用说有可能发生的上诉甚至缠诉。并且,审判实践中,确实存在有些行政纠纷不适用判决结案,原因多种多样,或是判决结案带来的社会效果不尽如人意,或是行政纠纷发生的原因以民事纠纷为基础,当民事纠纷的双方当事人协商解决后,行政审判就无进一步进行的必要了。于是,在立法者预期之外,另一种形态发生了。行政审判中撤诉案件比例居高不下,并且是长期居高不下,这从以下统计数据中即可见一斑, 据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计,从 1992年至 2000 年,全国人民法院一审行政案件撤诉结案率分别为:37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%”2。而对这些撤诉案件探查,我们不难发现,真正未受外力影响与立法所作的撤诉状态相符的撤诉案件数量连三分之一都不到,另外三分之二强,均是行政主体(行政被告)与行政相对人(行政原告)在庭外进行了和解而撤诉,并且,这种和解不乏法官的功劳。 第二章 行政诉讼适用调解制度的可行性探讨之-----解构“公权不可处分”理论
一、行政权并非绝对不可处分 “处分”这个词,在行政法上,是作为行政行为的同义词来使用的。在私法上,是在如下意义上来使用“处分”概念的,即“处分”是指放弃、委托和负担直接权利,或者变更其他权利内容的意思表示8。在行政诉讼中,双方当事人享有处分权,这是行政诉讼适用调解的前提。行政权是否真的绝对不可处分呢?笔者以为,现今的行政管理模式下,行政权并非全部不可处分。理由有三: (一)从行政权的行使阶段看,行政权在诉讼阶段并非绝对不可处分的 首先,行政权的行使过程,不可避免隐含了行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定,这本身就是对行政权的处分。其次,《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第三款规定,对具体行政行为有下列情形之一的(①主要事实不清、证据不足的;②适用依据错误的;③违反法定程序的;④超越或者滥用职权的;⑤具体行政行为明显不当的),可决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。行政复议机关所作的前述复议决定即是行政机关自身的纠错,亦是对行政权的处分。可见,不管是行政权行使程序中还是在行政行为复议阶段,行政机关均存在对行政权的处分行为。既然公权力在行政程序阶段有处分的余地,为何在诉讼程序阶段,就要以积极的职权主义模式予以剥夺呢? “在行政管理活动中行政机关可以通过与相对人的沟通协商作出合理变通。可以肯定,行政行为的不断做出与变更贯穿于行政机关与行政相对人之间互动过程中,行政机关既可以在行政程序阶段与相对人达成妥协,也可以在相对人起诉以后。如果行政机关不拥有实体处分权,将无法与相对人达成妥协,而这个处分权的行使,并不必然以损害国家利益、公共利益为前提,相反,在给付行政中,这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此,我们应当承认在现代行政管理活动中,行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下,根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段处分其行政职权”9。 且即使是行政行为的合法性不存在问题,但也有可能行政相对人实际是对行政行为的合理性质疑而提起诉讼的,如果诉讼双方就行政行为在合理性范围内作出一定的调整,而不跨越合法性的红线,从而在合法的框架内终结诉讼,亦无不可。进一步讲,倘若在行政诉讼中给予行政主体调适其行政行为的机会,让这种改变在行政诉讼中能接受司法审查,则更能大大激发相对人的诉讼热情,将尽可能多的行政行为纳入司法审查的范畴,并保证其改变后的行政行为的合法性。 (二)从行政权的分类看,并非所有类型的行政权均不能处分 虽则在羁束行政领域,行政机关不能随意的设置权利和义务,行政主体基本上没有处分空间;但不能否认在自由裁量行政领域,行政主体可以依据自己的裁量权在一定范围内设置权利、义务,行政主体则享有一定的处分空间,这为行政诉讼双方当事人达成和解提供了可能。正如任何一个概念,行政自由裁量权的定义在理论界并不完全一致10,通说来讲, 行政自由裁量权是指行政机关在法律明示授权或者消极默许的范围内,基于行政目的自由斟酌,针对具体的行政法律关系,自由选择而作出的公正合理的行政决定的权利。但万说不离其宗,即行政主体在实施行政行为时有一定的选择余地,有选择,即有处分的可能,且必为处分之行为。众所周知,现代行政离不开自由裁量权,“在我们的时代,只有很少的规则非常确定,不至于某一天会要它们出来证明自身作为顺应某个目的之手段而存在的正当性。即立法者无法穷尽所有情况而将法律制定的极其完备,大多数依赖于行政主体的判断,这亦使行政主体在法定职权范围内可有所为。

二.域外诉讼制度视角下的公共权力配置

从实践的角度来看,公共权力的处置并不局限于公法领域的行政诉讼。即使在刑事诉讼这一更为严峻的领域,公共权力的配置也得到充分利用,在刑事审判中发挥了极其重要的作用。

辩诉交易的定义和起源

辩诉交易也称为辩诉交易和辩诉交易。它指的是在刑事诉讼的法庭听证之前,提出申诉的检察官和被告在法庭外进行的谈判。它承诺被告提出较轻的指控或减少指控数量,或承诺向法官提出有利于被告的量刑建议,作为被告认罪的条件,从而形成一个司法体系。为了给自己争取最好的条件,控辩双方都会要求对方做出不同程度的让步,最终对方做出了一定的让步。因此,在谈判过程中将会有一个讨价还价的局面,这就是所谓的控辩交易。辩诉交易制度起源于美国。第二次世界大战后,由于犯罪率高,面对日益增多的刑事案件、缺乏诉讼资源以及难以维持人力物力,一些美国检察官开始大胆使用交易形式来换取被告认罪。尽管这种形式的交易受到了批评,但它在联邦和州得到了广泛的使用,因为被告放弃了受《宪法》保护的权利,以换取较短的刑期或较轻的刑期,从而使和解变得快速和灵活。到1970年,美国最高法院正式确认辩诉交易的合法性。目前,约有四分之三的刑事案件通过辩诉交易结案。

(二)诉辩交易制度内容美国诉辩交易的内容 包括如下三个方面:一是指控交易,是指检察官为换取被告人的有罪答辩,同意以比原指控要轻的罪名对被告人进行指控,二是罪数交易,是指当被告人犯有数个罪名时,检察官以减少一些罪名的指控为条件,换取被告人的有罪答辩。三是刑罚交易,是指检察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建议,建议对被告人科处其同意的刑罚,换取被告人的有罪答辩。通常在检察官许诺作出上述一种或者多种形式的让步之后,只要被告人接受并作出有罪答辩,即达成诉辩交易。笔者曾看到的较为典型的案例有:美国当代最伟大的律师德萧维奇的当事人梅尔因涉嫌持枪故意杀人在下级法院胜诉,但是检察官试图提起上述。由于双方都没有胜诉的把握。他就主动与检察官联系,试图作成诉辩交易。检察官建议梅尔承认犯了过失杀人罪,被梅尔拒绝。因为这样就等于认定梅尔杀了人。律师又提议由梅尔承认他非法持有枪械,被检察官拒绝。由于没有合适的罪名,可以既让检察官感到满意,而又可以让法官判处缓刑,律师建议编造一个适合本案特殊事实的像“过失杀人未遂”之类的罪名。承认犯下这个罪,可以让法官有理由判缓刑,也可以满足检察官要求梅尔承认犯下威胁人命的重罪。于是他们达成了这笔交易。 第二章 解构“公权不可处分”理论...........10一、行政权并非绝对不可处分...........10二、从域外诉辩交易制度看公权力的处分...........13第三章合法性审查不是行政诉讼的唯一目的...........17一、从纠纷解决机制角度看引入调解机制的程序价值...........18二、看引入调解机制的实体价值...........22等性...........27第四章行政诉讼主体的平等性................27一、行政主体与行政相对人的地位具有平等性...........27 结论
调解制度是我国诉讼制度中的一项传统制度,享有“东方经验”的美誉。在民事诉讼实践中,调解结案的比率非常高,甚至超过了判决结案的比率。对于这样一种司法实践效果非常好的诉讼制度,行政诉讼不应将其抛弃。随着我国法治进程的发展,一方面,依法治国要求规范行政机关行政执法,切实保障行政相对人、利害关系人的合法权益;另一方面,构建和谐社会要求司法机关办理案件应作到“案结事了”,定纷止争。这两者均是我国建设社会主义政治文明的重要内容。行政诉讼调解制度应成为依法治国与建立和谐社会的的“黄金结合点”,从而更好地推进我国政治文明向前发展。但行政诉讼与民事诉讼毕竟是两种不同的诉讼制度,有其自身特点,在行政诉讼中建立调解制度应充分考虑到行政诉讼的特殊性,不能照搬民事调解制度模式,应建立起具有行政诉讼特点的行政诉讼调解制度,从而使行政诉讼调解制度更有效、更科学地发挥作用。 参考文献 1、罗豪才、应松年:《行政诉讼法学》[M].北京:中国政法大学出版社,1990 年版。2、胡建淼:《行政诉讼法教程》[M].北京:杭州:杭州大学出版社,1990 年版。3、皮纯协、胡锦光:《行政诉讼法教程》[M].北京:中国人民大学出版社,1993 年版。4、刘恒:《行政救济制度研究》[M].北京:法律出版社,1998 年版。5、张正钊:《行政法与行政诉讼法》[M].北京:中国人民大学出版社,1999 年版。6、应松年:《行政诉讼十年纵横谈》,《中国行政与刑事法治世纪展望》,昆仑出版社,2001 年 1 月第 1 版。7、刘善春:《行政诉讼原理及名案解析》[M].北京:中国法律出版社。8、章步洪、王万华:《行政诉讼法律解释与判例述评》[M].北京:中国法制出版社,2000 年版。9、于安、江必新、郑淑娜编著:《行政诉讼法学》,法律出版社,1997 年版。10、姜明安主编:《行政法和行政诉讼法》,法律出版社,2003 年版。