36890字硕士毕业论文如何启动司法鉴定

论文类型：硕士毕业论文

论文字数：36890字

论点：司法鉴定,鉴定,侦查

论文概述：

司法鉴定启动程序的构建既要充分体现程序的平等和公正原则，也要兼顾诉讼成本和司法实践的需要，做全面的衡量。

论文正文：

前言

不管未来是否会产生专门化的法院体系，司法鉴定确实已经成为现代诉讼可供选择的证明专门性问题的一种有效方式。本文以司法鉴定启动程序为研究视角，对司法鉴定的相关问题进行研究，通过比较、借鉴，希冀为我国司法鉴定启动程序的改革与完善提供参考性建议. 第一章 司法鉴定概念辨析 一个探索者在任何领域中的工作是从创造该领域中有用的语言和概念开始的。本文研究的目的是对我国司法鉴定启动程序进行理性构想。而要对司法鉴定启动程序进行合理构建，必须首先将司法鉴定的概念域弄清楚，只有研究的概念域清楚了，才能进行具体的程序构建。对司法鉴定概念，理论界和实务界都进行了广泛的研究，光涉及规范鉴定的法律法规和解释等就不下30多件“，不同时期理论界学者们的研究就更难以尽数了。光查阅到的司法鉴定的称谓就有“鉴定”、“司法鉴定”、“检察技术鉴定”、“刑事技术鉴定”、“司法技术鉴定”、“物证技术鉴定”、“物证技术检验”、“法医鉴定”、“司法科学鉴定””、“诉讼鉴定”、“科学技术鉴定”，“、“法科学鉴定’夕、“法庭科学技术””等不下十余种之多。概念表述的多样性，反映了学者们认识视角的丰富性，仁者见仁、智者见智。为达到深刻认识司法鉴定概念的本质，还需全面的分析与研究。 第一节各种“司法鉴定”概念辨析 一、早期的司法鉴定概念—鉴定与司法鉴定不分
这种观点注重鉴定的科学本性，认为鉴定是科学技术活动，不认可鉴定的司法属性，认为将“鉴定”命名为“司法鉴定”意味着鉴定变成了“司法职能”了;认为司法鉴定的称谓方式是“部门鉴定的命名”，抹杀了鉴定的科学本性，狭窄了“鉴定的范围。甚至“在英、美、德、法、日等国的法律中并没有发现‘司法鉴定，一词在各国法律中较常出现的术语是，这让国内学者们怀疑我国的“鉴定”概念包含“司法”一词是否合理。此种观点，只看到了司法鉴定的科学性一面—求真，但没有看到司法鉴定司法程序上的多重价值，并且司法鉴定也不是完全的而是有别于可反复实验证伪求真的科学活动，他有举证时限等法律上的程序价值;同时将司法鉴定完全视为科学技术活动，忽视了司法活动中其他诉讼主体的存在意义，是一种完全封闭的鉴定人活动的观点。 二、“司法鉴定”称谓统一下的司法鉴定概念内涵的认识分歧 目前我国学界对“司法鉴定”这个概念称谓己基本达成共识，但对司法鉴定概念的具体内涵则有不同的认识。如对司法鉴定是否包括诉前的鉴定则有包括诉前鉴定说和诉讼过程说;对“司法”涵义理解的分歧导致的大小司法鉴定说’9(小司法鉴定说认为司法鉴定就是审判机关启动的鉴定，大司法鉴定认为侦查、检察、审判都是司法机关，其启动的鉴定都是司法鉴定，甚至认为诉前鉴定、当事人启动的鉴定、仲裁、公证等活动中对专门性问题进行的鉴定都是司法鉴定“，。)还有学者在大司法鉴定概念域内，根据启动主体、鉴定主体的不同以及是否专为司法机关服务，又分为三种鉴定职能说—司法职权说(鉴定启动权专属于广义司法机关，当事人没有鉴定启动权);鉴定机构说(司法鉴定专属于有司法鉴定权的司法鉴定机构，启动主体不限);鉴定服务说(指对面向社会与面向司法进行的鉴定进行分类研究)等等不同司法鉴定概念学说。这些概念的分歧反映了学者们对司法鉴定的启动权、司法鉴定权、司法鉴定范围、司法鉴定时间等的不同认识，角度不同，认识有别，各有千秋。此外，更引起学界关注的是司法鉴定与侦查的关系(具体指鉴定与勘验、检查及咨询意见的关系或者说司法鉴定与司法鉴识的关系)问题，即司法鉴定是侦查认识活动抑或证据调查活动性质等问题成为了认识司法鉴定性质的进一步深化。 第二节司法鉴定与侦查的关系问题 司法鉴定与侦查的关系问题，是司法鉴定问题研究中最为棘手的一个问题，也是司法鉴定改革过程中争议最大的问题。两者的关系涉及两者是否分离的管理体制问题，还有更细致的侦查技术与司法鉴定的包容关系问题，还会牵涉到司法鉴定的鉴定范围问题、司法鉴定结论与侦查鉴识(勘验、检查与咨询问题)、侦查认识抑或证据认识(诉讼证明说)的关系问题。
一、侦查行为说和证据调查说 在我国的刑事诉讼法立法体例上，鉴定规定在“侦查”(第2编“立案、侦查和提起公诉”)一章，而非象国外立法体例规定在证据章和总则章，并且这种鉴定侦查行为说的立法思想也影响到民事诉讼和行政诉讼立法，将鉴定规定为法官“调查证据”和“核实证据”的方法。从而鉴定成为了司法公权的单一行为或活动说，这是我国传统鉴定体制“侦鉴不分”、“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”流弊的原因所在。侦查行为说，忽略了司法鉴定的诉讼程序价值和证据调查方法的意义，将鉴定视为侦查等公权主体单一的真实发现行为，重视了其服务性而抹杀了其证据调查属性。但同时单一的证据核实说也狭义地理解了鉴定的功能作用-----传达科学技术的一般原理”或“一般经验”、“事实本身”和“具体事实的推论”—的核实证据的功能而没有看到司法鉴定还有发现事实真相和事实推论的功能以及审查判断的辅助认识功能。因此，有学者认为司法鉴定兼具证据调查功能、审查判断功能和发现真实功能，体现为司法鉴定人诉讼地位上的专家证人和法官辅助人双重地位属性。研究的深入，学者们发现侦查与鉴定是不同性质的活动，并发现侦查与鉴定的关系，更主要的是侦查中的技术与侦查中的鉴定的关系问题。 二、侦技合一说—司法鉴定与侦查技术的关系 有学者将侦查中的技术活动分为“侦查型技术”和“鉴定型技术，对两种技术进行了分类研究。鉴定型技术主要是指科学技术性很专业化的法医和物证技术，其他为侦查提供线索和帮助的技术是侦查型技术。认为两者均是为侦查服务的技术，是侦查技术的组成部分，共同服务于侦查活动。两者的区别主要是诉讼上的回避规定—依据刑事诉讼法第28条的规定，同一案件中侦查人员(或更细致的说是侦查型技术人员)与(侦查人员中的)鉴定型技术人员应该回避，即侦查型技术人员不能在同一案件中也担当鉴定型技术人员。这种观点，看到了鉴定型技术与侦查型技术在技术活动内容上的区别，但没有看到两种技术活动各自独立的司法地位，仍有将司法鉴定视为侦查行为说的倾向;只是看到了两者主体和程序规范上的区别，但没有看到司法鉴定应具有多方诉讼主体广泛参与的程序价值属性，仍然认为司法鉴定是单一诉讼主体—侦控方参与的侦查活动，导致在鉴定机构体制上，仍然摆脱不了鉴定机构是侦查内部职能部门的认识倾向。 第二章世界各主要国家司法鉴定启动程序考察 第一节从法规看大陆法系 各国司法鉴定启动程序司法鉴定启动权包括司法鉴定启动的申请权、决定权、选任权和委托权等权利，司法鉴定启动程序涵盖对这四项权利的分配关系及其行使的方式和程序。 一、法国 侦查阶段的司法鉴定启动程序《法国刑事诉讼法》第60条(1985年12月30日第85一1407号法律)规定:如果需要不迟延地进行科学技术的认定或勘验，司法警察应邀请有资格的人进行。其第77条第1项(1985年12月30日第85一1407号法律)规定:如果需要不容迟延的身体勘验或者科学技术检验，共和国检察官或者其授权的司法警察，可以要求任何有资格的人员进行。在重罪案件中，如果预审法官亲临犯罪现场时，共和国检察官和司法警察立即失去全部权力。在需要进行物证鉴定和尸体检验的现场勘查中，检察官或司法警察可以指定具备相应专业资格的人参与现场勘查;如果被指定者不是最高法院或上诉法院注册的鉴定人，则其必须以书面形式宣誓—即以自己的荣誉和良心发誓为司法提供帮助。从法条规定中可以判断，科学技术认定和勘验活动不同于一般的勘查和检查活动，应是具有鉴定性质的现场鉴定或现场提取检材的活动，对此，法律规定，司法警察和共和国检察宫有启动司法鉴定的紧急决定权;但当预审法官亲临重罪案件现场勘查时，侦查权转归预审法官，此时启动鉴定决定权的主体是预审法官。鉴定人必须是有鉴定资格的人，即必须是在最高法院或上诉法院注册的鉴定人;如果聘请名册以外的人进行鉴定还要求履行书面宣誓等形式条件。可见，法国刑事侦查阶段，具有侦查权的司法警察、共和国检察官、预审法官均有不同情形的鉴定启动权。司法警察与共和国检察官启动鉴定的情形仅限于紧急情形。起诉阶段的司法鉴定启动程序《法国刑事诉讼法》第156条规定:“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的请求命令进行鉴定”根据此法条和前已述及的法条规定来看，一般在起诉阶段，预审法官和审判法官有启动司法鉴定的决定权，而检察官和辩护方有启动司法鉴定的申请权。在有法国刑事诉讼法第77条第1项之紧急的情形时，法国检察机关方有自行启动司法鉴定的决定权。 二、德国 在德国，鉴定人纯粹只是“法院的助手”;鉴定人只是应法院之委托从事专业知识上的鉴定。其立法有证人、专家证人和鉴定人的区分。专家证人依据刑事诉讼法第85条74之规定:乃是以其特别之专业知识而对过去的-事实或状况加以陈述者(例如—被聘请来帮忙的刑事专家，其恰看到一很快即将被风吹逝的痕迹，而此痕迹对一非具专业人士而言极难辨认)。这种专家证人相对于鉴定人具有不可替代性。(2)鉴定人之类似证人的证据地位。鉴定人有受检察官传唤及到场之义务，并需提出鉴定书(刑诉法第16la条第1项第1段);如果法官拒绝被告所指定之鉴定专家，被告仍得依刑诉法第245条第2项75，对其所指定之鉴定人加以传唤，并基于证据调查之声请强迫法院对其亦应进行讯问。德国鉴定人的诉讼地位在“法院助手”的基础上还有了类似证人的证据地位，并且在鉴定人之外还有了鉴定专家的证人形式。德国鉴定人“法院助手”的诉讼地位，有别于“从事事实认定”之证人，鉴定人是“在做推论”之专家。法官决定需要聘请的鉴定人及其人数(德国刑事诉讼法第73条规定)。在刑事诉讼的任何阶段，鉴定启动的决定权属于法院。但德国学者认为德国也赋予了检察院和被告人司法鉴定启动的决定权:有关要请谁担任鉴定人及请多少人数，此原则上乃由法官，或者检察官决定之……其不受其它诉讼参与人所之建议之拘束。检察机关也有紧急情形下77对检查、抽取血样验血和勘验尸体的决定权(德国刑事诉讼法第81条。，87条)。但这检查、验血和勘验尸体之行为是否是鉴定还是为鉴定提取检材之活动，仍存异议。 第二节从法规看英美法系专家证人聘请制度 一、英国 (一)警察机构和验尸官的专家 证人聘请权英国的刑事侦查任务主要是由警察来完成，私人侦探发挥补充作用。侦查中的技术活动主要由两类警察人员和验尸官法院验尸官来完成。一般的现场勘查和收集检材等技术性活动由警方技术人员进行，警方有权委托，将现场证据送到犯罪实验室进行鉴定;除尸体检验鉴定外的法医类技术鉴定活动由警方聘用的固定警医来完成’07;对尸体解剖则由验尸官委托大学中的法医病理学家进行解剖鉴定’08。总结:在侦查中，警方有权委托各种司法鉴定，简单的鉴定由警方的警医自行完成，复杂的鉴定由警方委托犯罪实验室或验尸官法院’“9验尸官委托法医病理学家进行。 (二)当事人的专家 证人聘请权英美法系实行当事人主义的诉讼模式，除警方和验尸官法院可以启动司法鉴定形成专家证言外，当事人也可以自行聘请专家以专家证言的形式出庭作证。所以当事人也有自行聘请专家的权利，并认为“这一程序的优点就在于把调查的责任赋予那些最有调查积极性的人来完成。 二、美国 (一)当事人启动方式 英美法系当事人主义的诉讼模式，司法鉴定作为“证据调查”的一种手段，法律给予了侦控方和辩护方平等的司法鉴定启动权—诉讼双方均可聘请自己的专家证人出庭作证，支持己方诉讼。《美国联邦证据规则》第706条(d)规定:“本规则不限制诉讼当事人双方传唤自己聘请的专家出庭作证。在许多情况下，当事人及其律师从大量的专家中选任专家证人的能力是不平衡的，他们会根据其证言可能的内容来选任专家出庭作证。因其非基于寻求真实而是为自己的诉讼利益，“当事人可能为自己寻找到最好的证人但在证人资格意义上却不一定能找到最合格的专家。所以，一般不会出现专家证人拒绝情形，同时也容易使得法庭演变成“专家大战”。 (二)法庭指定专家的程序 《美国联邦证据规则》第706条(a)规定:“法庭可以基于自己的动议或任何一方当事人的动议签发命令表明不指定专家证人的原因，也可以要求当事人提名专家人选。法庭可以指定任何当事人合意的专家人选，也可以指定自己选择的专家证人。除非专家同意，否则法庭不能指定该专家。按法律规定，法官有启动指定专家证人与否的决定权。专家人选可由当事人的合意选择，法庭予以尊重;法庭也可以独自选定专家证人，不受诉讼双方的影响。但专家证人有拒绝权，法庭不可强迫。法庭可以对当事人的动议依据《美国联邦证据规则》第703条“证据因有不公平的偏见，争点混淆，误导陪审团的危险或其有不当的延误、费时或多余证据不需要提出”之规定行使裁量权，斟酌驳回或同意当事人的意见。
第二章世界各主要国家司法鉴定启动程序考察............13第一节从法规看大陆法系各国司法鉴定启动程序.............13第二节从法规看英美法系专家证人聘请制度............24第三章我国司法鉴定启动程序制度的立法现实............15第一节从法规看我国司法鉴定启动程序特点............15第二节我国的司法鉴定管理体制.............37第四章我国司法鉴定启动程序构建的设想............43第一节刑事诉讼司法鉴定启动程序构想.............43第二节其他诉讼活动司法鉴定启动程序构想............51 结论
 本文通过对司法鉴定概念各种学术观点的辨析，总结出司法鉴定客观真实和程序正义价值的双重属性。归纳总结了世界各主要国家的司法鉴定启动程序制度的立法现实，分析提炼出了一些规律特点，认为司法鉴定不是单单的追求真实的活动，而是充分体现广泛的程序参与性等程序正义价值的司法程序制度。面对我国的立法和实践现实，针对各类诉讼及其不同诉讼阶段的特点，构建了各种模式的司法鉴定启动程序。在侦查活动中，赋予诉讼双方紧急情形和证据保全性的自行启动司法鉴定程序，对其结论可根据诉讼证据制度以专家证人、鉴定结论或者侦查线索来进行程序规范。为保障司法鉴定程序正义价值和司法鉴定客观真实的实现，主要的司法鉴定启动模式是诉讼双方、法官三方广泛参与形成合力启动司法鉴定的程序制度。为保障程序参与的可行性和有效性，建议建立技术顾问、专家陪审员制度，并建立预审法官制度，保障司法鉴定程序程序正义价值和司法鉴定真实发现功能的实现。
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