38500字硕士毕业论文法治视角下法律确定性的法理概述

论文类型：硕士毕业论文

论文字数：38500字

论点：法律,确定性,法治

论文概述：

本文采取理论研究法和比较分析法对论题展开研究。通过对相关资料的搜集整理和有关专著、论文研究思考，结合典型现实案例和社会热点事件引发的思索形成本文论题，并通过相关概念的比较

论文正文：

第一章引言

1.1研究背景和意义
对未来不确定性的恐惧导致人类社会发展了一套由国家权力保障的基于规则的治理体系，尤其是近代以来，这种基于规则的治理体系已经成为调节各种社会关系的主要手段，即具有形式合理性的法治。由于正式法律具有很大的确定性，法律可以限制国家权力的任意性，保护社会主体的自由和利益，实现社会公平正义，促进和谐稳定的社会秩序。因此，法律确定性是法治建设的关键因素。法律确定性是现代西方社会法治国家的核心思想和法治国家的法律文化中心。然而，自20世纪60年代以来，它一直受到怀疑主义和后现代主义的批评和怀疑。中国法律传统绵延数千年，是一种实体理性法律。它的最高追求是实现实质性结果的合法结果。它似乎对形式理性法则有着天然的排斥和蔑视。显然，中国的法治进程从一开始就被自己的法律传统和西方后现代怀疑论所阻碍。因此，中国当前对法治的追求必须正视这样一个问题:法律的确定性能否实现，法治理想能否得到维护？

1.2国内外研究现状
西方法理学不仅历史悠久，而且研究深入，为西方社会的法治实践提供了强有力的理论指导。19世纪，以德国概念法学为基础的欧洲法典化运动试图构建一个包罗万象的法律规则体系。这一制度仍然是西方法治国家的制度框架。20世纪60年代，后现代解构主义思潮出现，对法律的确定性提出质疑和批评。它坚持与怀疑论者进行激烈而深入的辩论，并将对法律确定性的理解提高到一个更深的层次，这导致在这个问题上出现了以哈特和德沃金为代表的中间路线。法律界已经认识到法律确定性和法律不确定性对立统一的辩证关系。由于各种主客观因素的影响，法律不确定性是不可避免的。追求绝对确定性的法治概念显然过于理想化，难以实现。然而，否认法律的确定性和怀疑法治的合法性是有害于法治进程的。西方法学仍在关注这个问题。国内法学者对这一问题有一定程度的关注，主要是基于对西方研究成果的介绍和一些深刻的理解。然而，与国家法治建设的发展趋势相比，目前的研究现状显然没有得到足够的重视。国外关于法律确定性的著述非常丰富，尤其是以欧美为代表的西方法学流派繁多。各种学校都涉足这个问题。概念法学相信人类的理性力量，完全可以依靠概念的成长和逻辑的建构来实现绝对确定性。利益法、自由法、社会法都对这一概念提出了一些批评和质疑，批判法否认法律的确定性。哈特、德沃金和波斯纳都承认法律在他们自己的作品中的不确定性和模糊性，并且都从不同的角度和层次证明了确定性是可以追求的，法治应该得到维护。国内大部分文献被翻译成介绍西方作品，这可能受到中国法律实践现状的限制。相关专著和论文的数量需要增加。

1.3研究内容和方法
本研究课题来源于对中国法治建设过程中出现的问题，特别是近年来引起社会广泛关注的案例的思考。“王海”是不是消费者？三鹿奶粉案的受害者得到法律赔偿了吗？与以往类似案件相比，有关责任人的刑事责任判断是否明显不公平？这种情况是否意味着真正的正义仍然是选择性正义？这些问题包括“徐婷”是否有罪，如果有罪，如何体现刑法的谦抑性，如果相反，银行是否有罪？当“南京彭宇案”的事实不清楚时，为什么不依法采用举证责任分配制度呢？法官的自由裁量权被滥用了吗？“各级铁路局”是行政主体还是商业主体？如果两者都可以的话，这还是市场经济吗？如果不是，这不违宪吗？如果违反宪法，他们怎么能被追究责任？她在“邓玉娇案”中有无限的辩护权吗？如果有的话，怎么会有过度防卫呢？如果没有办法评价邓大圭的行为，法治运行的现实不禁让人稍稍动摇了法治的理想。穆文的主要研究内容包括法治，确定性是法治的主要价值追求。法律确定性和不确定性；法律确定性的可能性；如何以及在多大程度上能够实现法律确定性？

第2章:法律确定性的概念分析

2.1词源
德国思想家马克斯？韦伯首先提出了法律“确定性”的命题。德语中的“最佳”一词对应于汉语的定义或确定性。在维基百科中，确定性被解释为“没有错误的完美知识”或“毫无疑问的精神状态”。换句话说，确定性是“所有基本问题的一致性和正确性的总和”这表明“确定性”可以从主客观两个角度来理解。在西方文化背景下，法律和法律是两个含义完全不同的词。法律通常用于自然法领域，其含义与自然法相同，而法律则用于自然法领域，其含义等同于国内法和成文法。在中国的语境中，两者之间的区别并不十分普遍，因此法律的确定性和法律的确定性也可以是共同的。

2.2词义分析
“确定性法律”不仅意味着肯定和理解，而且法律主体可以依法规划自己的行为并预测可能的结果。显然，法律的确定性也意味着法律的可计算性和可预测性。法律的确定性可以从两个角度来考察:静态和动态。从静态法律制度的角度来看，它主要是指法律规则体系的一致性、完整性、稳定性和明晰性所表现出来的确定性。从运行结果来看，是同一案件和判决在法律适用过程中表现出的确定性。法律和确定性结合成一个新词——法律确定性，最早出现在德国思想家马克斯·韦伯的著作中，他用法律确定性这个词来描述复杂的法律分类理论体系。

第三章实现法律确定性的必要性分析.........8
3.1法治的属性和要求.........8
3.2法治与形式理性的必然联系.........10
3.3当前中国法治应实现确定性.........11
第4章实现法律确定性的可能性.........14
4.1法律确定性的疑问.........14
4.2影响法律确定性分析的原因.........15
第5章如何最大限度地提高法律确定性.........21
5.1重建确定性的基础.........21
5.2接近确定性的方法.........22
5.2.1有助于确定性的立法因素.........22
5.2.2有助于确定性的司法因素.........25
5.2.3职业社区的形成.........28

结论

通过对法律确定性的讨论，可以看出“形式理性法”作为人类理性知识的产物，既表现出相对确定性，也表现出法律局限性带来的不确定性。两者在社会法律实践中是统一的。在传统的社会类型中，法律的确定性并不像现代法治社会出现时那样成为一个突出而重要的问题，因为道德原则、权力意志和干预在当时的法律过程中被认为具有不容置疑的合法性。只有在现代，当法律被视为限制国家权力的有效手段时，法律确定性才能成为人们追求正义的目标，而国家权力必须被容忍为“邪恶”。正是在这一背景下，自近代以来一直在开展高调的法治实践。怀疑论者从分析和观察法律实际运行中的不确定性为出发点，深刻揭示了概念法看似完美的概念世界，从而在一定程度上揭示了形式理性法的模糊性。然而，由于怀疑论者怀疑论的本质和根本缺陷，他们单方面得出结论，否认法律实践的可能性，只是从形式理性法的限制。怀疑论者的极端倾向显然与法律实践的法律历史不一致。
事实上，后现代主义并不完全是一个时间概念，而是一种自近代以来在一些学者中流行的对世界的态度和思维方式。这种思维方式愿意在主观中发现客观，在决定中探索不确定性，在理性中思考非理性，在连续性中思考不连续性。这种态度要求打破所有的“迷信”，解构所有的“教条”，反对所有的“中心”。对法治的怀疑实际上是这种思想在法律领域的反映。对法治的怀疑意味着用可变的事实行为撕毁完整统一的法律逻辑，用多重社会价值寓言化自我确立的法律逻辑。它将打破法律确定性的神话，从而打破人们对“法治”的信念。黑格尔的“消极意志”揭示了后现代主义和怀疑主义的本质。它“只有在摧毁某样东西的时候才会感觉到自己的确定性”。解散所有精神统一的构建是它唯一的目的。后现代主义声称它具有最彻底的解构精神，但它从未试图用所谓的绝对“主义”取代另一种绝对“主义”。然而，它解构一切的倾向清楚地表明它也是一种绝对主义。因此，后现代主义独特的视角决定了它蕴含着被解构的巨大潜在风险，它可能永远是一种“偏见”，只有方法或视角的合理性，而不是一种具有创造实践可能性的建设性态度。现代主义的法治实践不会因为后现代主义的方法论色彩和“偏见”以及对法治的怀疑而被完全拒绝。

参考
[1]卡尔·马克思:《马克思恩格斯选集》，第3卷，人民出版社，1995年。
[2]周旺生:第一版立法，法律出版社，2004年。
[3]周旺生:第二版立法，法律出版社，2009年。
[4]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国百科全书出版社，1998年。
[5]沈宗灵:《现代西方法学》，北京大学出版社，1997年。
[6]沈宗灵:《比较法概论》，北京大学出版社，2010年。
[7]张文显:《21世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年。
[8]凯尔森:《法律与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国百科全书出版社，1998年。
[9]孟德斯鸠:《论法律精神》，中国社会科学出版社，2007年。
[10]哈特:《法律的概念》，张文显译，中国百科全书出版社，1996年。