34156字硕士毕业论文许可协议与软件交易中的优先销售原则——欧洲法院“二手软件”案评析
论文类型：硕士毕业论文
论文字数：34156字
论点：首次,复制,作品
论文概述：
本文是硕士学位论文，本文旨在强调许可协议在对数字版权文件（尤其是软件）的重要性。由于许可协议的存在，用户仅仅是程序的受许可使用人，因此自然不能转售。根据现有的法律框架和技
论文正文：
第一章软件交易中的许可协议
第一节正常软件交易的法律性质:许可
一、软件及其交易常态
与其他类型的作品相比，计算机程序的历史要短得多。计算机硬件和软件最初是由IBM捆绑在一起的。1969年，美国司法部对IBM进行了反垄断调查。作为对反垄断调查的回应，国际商用机器公司将硬件出租。在保持程序源代码所有权的前提下，IBM每月以“服务”的形式出租程序。这种区分计算机程序和硬件的方法使程序具有独立的价值。
20世纪70年代，IBM对“服务”的单独收费和小型计算机的普及推动了软件业的发展。那时，计算机程序不受版权法保护，开发者不能禁止软件被复制。所以律师向软件开发商建议商业秘密可以为软件提供保护。为了实现这个目标，开发人员需要与客户签署保密协议。只要客户不透露，软件就可以得到保护。然而，保密协议与普通法的一项基本原则相冲突，即动产所有权转移后，不得限制动产的转移。软件通常存储在磁盘和其他介质中。如果开发商甲将磁盘所有权转让给签署保密协议的乙，乙可以将磁盘转售给丙，丙不与甲签署保密协议，丙可以向公众披露软件。软件不能继续作为商业秘密受到保护。
为了解决保密性和免费传输之间的矛盾，律师们提出了软件许可的想法。核心思想是在不转移所有权的情况下向用户提供软件。此时，用户对软件副本的拥有只是一种委托。权利人在交易中使用“许可证”表明他们没有出售该软件，并使用目标代码而不是源代码向公众分发该软件，以确保其不构成商业秘密的披露；同时，许可协议还包含对用户的保密条款。
当美国国会在1980年修订版权法时，计算机程序被包括在版权法保护的对象中。从那时起，版权法成为计算机程序保护的主要法律来源。版权法通过调整与信息相关的权利来保护作者的利益。\"保护作者就是让作者控制作品的复制.\"与其他作品相比，软件最容易“复制”，最具商业价值。为了获得更大的保护，软件开发人员使用目标代码和许可协议来进行软件交易。
在网络环境下，作者控制作品复制的能力遇到了更严峻的挑战，许可协议的实践更为必要。在一份DMCA 104报告中，美国版权局认为物理拷贝会随着时间和使用而恶化，并且使用过的拷贝没有新拷贝有竞争力。数字信息不会受损，可以在接收器的计算机上完美再现。由于数字流通可以在世界任何地方即时、轻松地传输，时间空，劳动力和成本不再是拷贝流通的障碍。实物拷贝的运输原本是转售的自然障碍，但这一障碍在数字传统中已不复存在。在数字环境中，“用过的”拷贝比新拷贝更具竞争力。「获得同一作品复制品的使用者人数增加，将会相应减少出售的作品数目。作者的利益会受到损害，但是那些创造这种情况的人可以获得额外的利润。因此，有必要提高作者控制作品副本使用的能力。”作品的数字技术使许可协议成为数字作品(包括软件)交易的规范。
第2节软件许可协议的价值
一、高效的交易方法
许可协议可以提高软件交易的效率。软件可分为大众市场软件和企业谈判定制软件。批量提供软件时，个人协商是不可行的，许可协议是批量提供的有效工具。
只有当交易成本低时，软件开发人员才能以低价向用户提供产品。许可协议中的统一条款可以节省单个许可的成本。
“标准合同有利于服务和商品的标准化，这对大规模生产和销售市场至关重要。卖家可以把自己的时间和技能放在一种交易中，而不是放在单独交易的细节中。”
尽管许可协议是一个正式的术语，但这并不意味着许可协议本身是不可接受的，也不意味着它不同于一般协议。市场上的大多数合同都是标准合同，与它们相比，许可协议没有特别的特点。普通用户宁愿以较低的许可价格使用该软件，也不愿与权利人讨价还价。用户“放弃”他们的谈判技巧或知识并非没有保证。用户可以通过“合同中明显不公平无效”、“合同解释应不利于制定者”、版权滥用原则、消费者权益保护法和市场竞争等方式得到保护。如果一家软件公司试图以不合理的条款许可软件，它就不能被市场认可。互联网可以迅速而无情地宣传软件公司的负面行为。因此，即使协议的生效门槛较低，权利人也不会制定过于苛刻和损害消费者利益的许可条款。
二、便捷的通知方式
许可协议使用户能够知道在使用软件时应该注意的信息。一些学者认为许可协议是不必要的，因为版权法、专利法和商业秘密法足以定义用户对软件产品的权利。批评家认为，权利持有人只需要依靠知识产权法来保护。该视图忽略了许可协议的教育和通知功能。
大多数软件用户缺乏对版权法的理解。没有许可协议，用户通常无法知道他们拥有什么权利或应该受到什么限制。用户可能根本不知道租用计算机软件需要授权或者什么是合理使用的。此时，许可协议还具有抑制盗版的功能。因为许可协议将通知用户不允许生成额外的副本(出于备份目的的副本除外)。
在某些情况下，许可协议的许可是显而易见的——例如，出于使用目的的复制；然而，书面描述许可协议比隐含许可更为明确。因为默示许可不能提供法律确定性，“双方应事先书面同意……而不是在对作品使用有争议的情况下寻求法院的解释。”当软件在企业网络中运行时，许可协议应该更详细地描述权限范围，这对于用户理解双方之间的法律关系是必要的。
此外，与其他类型的格式合同相比，许可协议更适合通知用户。为了防止用户从事未经授权的行为(如额外复制)，权利人通常会试图让用户以合理的方式关注许可协议。
第二章软件许可的“假想敌人”:第一销售原则
如上所述，权利持有人使用软件许可证的目的主要是为了避免第一销售原则。本章第一节将介绍首次销售的定义和限制。第二部分指出数字作品与传统类型的作品有着显著的区别。许可交易和传统交易(如销售和租赁)之间也存在显著差异。首次销售原则不具备在软件和其他数字作品交易中应用的先决条件。
第一节首次销售原则
一、对发行权的限制----确立优先销售原则
版权法赋予权利人发行权。权利人可以决定如何分发其作品的副本，禁止作品未经其许可在市场上流通，并确保他可以从分发的每一份副本中获得完全的回报。美国最高法院在1908年鲍勃-美林诉斯特劳斯案中确立了这一原则。在本案中，原告在每本小说的副本上附上一份声明，要求每本书的价格不得低于1美元。低价销售的行为被视为侵权。原告认为被告完全知道声明的内容，只卖了89美分。法院认为，尽管版权法赋予权利人出售(拷贝)的专有权，但不允许权利人限制拷贝的后续流通，后续购买者与权利人没有合同关系。权利人生产、销售的小说价格合理，数量庞大，原告行使了销售权。法院拒绝将这一权利的解释延伸至随后的零售销售。
这一原则在1909年被编入109美国版权法，该法规定“特定拷贝的所有者可以出售拷贝或以其他方式处置其所有权，无需所有者同意。”根据规定，第一销售原则只能在“真正销售”发生时适用，只有所有者才能获得这一“特权”。
欧洲法院(CJEU)关于第一销售原则(用尽原则)的最早判例法是1971年的语法案。虽然这是版权法的基本原则，但它最初是由1991年欧盟法律层面的软件指令确定的。根据欧盟软件指令(EU Software Directive)第4(2)条，在程序副本首次由权利人亲自或经权利人同意在共同体内出售后，副本的分配权在共同体内用尽，但权利人控制程序副本租赁的权利除外。
优先销售原则涉及有形财产和知识产权的交叉。梅尔维尔·尼姆默教授认为，一旦权利人同意出售或分发作品的副本，“随后对副本分发的控制权”只会成为“控制有形财产处置的工具”因此，“版权垄断应该让位于反对转让和贸易限制。”从这个意义上说，第一次出售可以追溯到反对限制私人财产转让的传统普通法规则。
这一原则也可以从经济的角度来解释。首先，该原则避免了“禁止性交易成本”74。如果没有这种原则，所有后续副本的所有人将必须与权利人协商处理这些副本。第二，在第一次销售之后，应当认为权利人已经从其产品的使用中获得了足够的回报。一些类型的公共机构和行业也需要第一销售原则来运作，如图书馆和二手交易市场。
第二节数字时代第一销售原则的困境
我从商品销售到信息许可
你在书店买了一本书。一般来说，这本书是你的。你可以出售、出借甚至烧毁它，但未经权利人同意，你不能复制它。传统作品的世界由先售原则主导，允许买家随意处置载体。这里的传统作品是指当消费者在功能上使用时不产生额外副本的作品(如阅读和听力)。简而言之，这是一项不需要依靠计算机硬盘作为载体的工作。典型作品包括音像制品、书籍等。
相应地，数字格式的计算机程序、电子书和音乐在使用时会产生额外的拷贝。本文将这些作品称为数字作品。当数字格式的电子书和音乐使用计算机磁盘作为载体时，它们与计算机程序是相同的0和1集合，没有本质区别。
如上所述，传统作品的复制需要时间、金钱和人力，而以计算机程序为代表的数字作品可以容易地复制并以低成本快速传播，并且无法确保消费者在转移额外副本后删除原始副本。数字作品的特殊性和互联网的普及改变了权利持有人和用户之间的平衡。权利人需要一种新的交易方式来保护自己的合法权益——许可协议。将电子书下载到电脑硬盘给了用户不同于在书店买书的权利。根源在于传统作品和数字作品之间的显著差异。
首次销售原则是基于传统的商品交易，在信息许可交易中不具有很好的兼容性。如果第一个销售原则适用于软件等数字作品，前提必须是数字作品和传统作品没有区别，这种假设是轻率的。
例如，书籍可以转售，但订阅电子数据库的许可证不能转售。录像带可以转售，但在线播放的流媒体不能转售。原因是用户转售成本太低，对权利人的损害太大。自2011年以来，《纽约时报》一直在推广其数字订阅服务82。通过不同的支付包，用户可以通过各种电子设备访问《纽约时报》的数字内容。《纽约时报》的公告表明，将为不同的设备(如台式电脑、平板电脑和智能手机)制定特殊的合同规则。这种提供订购许可的交易模式不能简单地被认为是商品销售，应适用首次销售原则。
随着互联网的普及，越来越多的作品以数字形式提供(软件从一开始就以数字形式提供)，信息许可交易将成为作为权利持有人向公众提供作品的主要方式。
第三章软件许可协议突破优先销售原则的正当性……25
第一节优先权规则的选择...................25
第二节软件许可协议在第一销售原则应用中的决定性地位........26
一、“避免”首次销售的正当性…… 26
二、美国的司法实践……29
第四章是使用软案例的谬误:从公共政策的角度.......
第一节公共政策辩论概述……41
第二节UsedSoft判断和拒绝的政策度量……42
一、首次销售的政策考虑……42
二.许可模式的策略考虑……44
第四章是使用软案例的谬误:从公共政策的角度。
在前一章中，我根据欧洲和美国的法律规定进行了推理，并得出结论，第一次销售可以被许可协议排除，并且不适用于在线下载。
这是否与博比-美林案背道而驰？博比-美林案创立了第一个销售原则？第九巡回法院给出了一个简单明了的答案:鲍勃-美林案的判决是在1908年做出的。当时，最高法院没有也不能区分软件使用权和软件副本所有权。此外，最高法院在其判决中也明确指出，该判决没有涉及对允许使用的限制问题。
一些美国学者指出，美国法院对软件开发商(支持软件生产商)的判决是基于表面上对许可协议有效性的承认，其合法性可以从产权和自然权利理论中找到。美国法官在做出判决时非常清楚，如果他们认可软件开发商的做法，二手软件交易市场将被摧毁，但他们中的大多数人仍然坚持不适用首次销售原则。如果不诉诸笔，软件产业的发展和软件开发商创造的社会福利将大于二手软件交易市场。权利人应该有多样化的营销选择，当然这可能包括是否出售副本。除非法院决定取消这种“多样化”，否则问题不在于能否规避第一销售原则，而在于债权人如何允许交易发生。另一个问题是版权法是否应该以尊重权利持有人选择的方式继续鼓励创新。显然，欧洲法院不这么认为。欧美法院实践的差异反映了不同的政策考量，也反映了知识产权“权利限制”与“权利增强”之间的争议。
本章将从第一份销售和许可协议各自的公共政策考虑，说明许可协议可以在数字作品盛行的网络环境中创造更广泛的社会利益。
第五章结论
《软件指令》第4(2)条规定的分配权用尽的前提是权利人亲自或同意他人将有形载体投入流通。并且仅指在消费链中流通相同的副本，而UsedSoft一案中的事实显然不符合软件指令第4(2)条的要求。欧洲法院对软件指令第4(2)条的解释是不够的。
当第一个销售原则得到严格解释时，上述结论很容易得出。法院将第一次出售解释为“第一次下载”，其真正原因是对委员会主张的回应:“尽管委员会坚持认为，欧盟法律不要求用尽分配服务的权利。但是，应当强调，用尽原则的目标是防止市场分割，限制对作品分发的限制，并在必要的程度上保护相关知识产权的目标。”如果严格解释优先销售原则，债权人可以通过限制转售获得超额收益，这超出了对债权人的必要保护范围。
为了限制权利持有人收取回报的能力并否认许可协议的独立性，欧洲法院试图在网络环境中应用优先销售原则(穷尽主义)是错误的。
当作品以易于计算机阅读的数字格式存储时，作品的使用被复制。在这类作品的交易中应用先售原则是不合适的——它们是两种不同的东西。数字作品易于复制的特点不仅使用户受益，也给权利人造成了侵权的危险，导致传统作品与数字作品之间的交易模式不同。
根据版权法和基本政策，“首次下载”规则是不合理的。在网络环境下，应该倾向于保护权利人的利益，而计算机程序等数字作品不能用传统的版权思维来处理。现有的技术手段无法使副本“具有竞争力”；“用过的”和“全新的”拷贝没有区别。如果不允许权利人对二级市场施加影响和控制，其产品在主要市场的销售也会受到影响。这种环境下的政策考虑是使权利人能够选择销售软件或其他数字版权产品的最佳方式。权利人能否获得更高的经济回报取决于工作质量和营销方法的质量(例如，许可条款是否对用户过于苛刻，是否采取了不适当的技术保护措施)。法院不应破坏这种营销模式的多样性，而应尊重权利人的选择，以便为创作新作品提供最佳激励，并使公众能够获得更优秀的作品。
根据欧洲法院的分析，许可协议和下载的提供可能共同导致“销售”的发生。可以看出，这种观点有可能适用于所有类型的数字作品，因为数字作品的正常交易是许可协议。但根据德国比勒菲尔德地区法院2013年的判决，UsedSoft的规则不适用于电子书和有声书籍等其他数字内容。本案法官巧妙地避开了欧洲法院确立的第一条下载规则。原因是由于欧洲法院认为软件指令是信息社会版权指令的特别法，所以UsedSoft中的推理不能适用于其他版权保护对象。根据信息社会的版权指令，当作品没有物理载体时，第一销售原则不能适用。
参考文献(省略)