36870字博士毕业论文关于国家社会支持和军事保护相关立法原则的问题

论文类型：博士毕业论文

论文字数：36870字

论点：军事,立法,行政

论文概述：

如果说民主参与机制是公益与私益之间沟通、协调和整合的制度平台，那么机关协商机制则是不同公益之间的权衡、协调和整合的程序机制，对于实现军事行政立法的形式和实体理性具有更为重

论文正文：

指导理论的定义往往是研究的起点，军事行政立法中涉及的相关概念也存在诸多争议。基于系统研究中概念的清晰性、确定性和一致性，本文首先阐明了概念的内涵和外延。 同时，比较不同学科之间的研究差异，特别是对军事行政立法的权力基础进行宪法划界和理论探讨，从而增强法律研究的意义和独特内容。 与西方法学相比，中国军事行政立法的公共法学讨论应该建立一个基本的语境。 本质是基础理论知识的基础 随后，论文主体部分分为六章，主要分析、考察和探讨了军事行政立法体系结构的边界和规则体系的完善、权力与权利关系的内容划分、价值导向下的利益衡量、立法原则的确立、程序保障机制和监督检查机制。 第一章军事行政立法及其宪法基础以武装对抗为主要形式的战争，主要由军队等武装力量进行。即使在没有战争的和平状态下，不同政治力量之间的相互威慑和对抗也是以军队的存在为前提和支持的。 因此，军队的特殊性在于其作为“暴力管理者和操作者”的合法性 (1)然而，在国家和政治社会发展过程中，武力是安全保障，也是对人民自由生活的潜在威胁。 此时，法治是一个优越的选择 (2)军事行政立法体现了通过法律手段协调军民关系。它也是许多公共权力如军事权力、行政权力和立法权不断分离、变化、交叉和整合的产物。 公法作为规范和控制公共权力的法律，对政治文明建设的主要作用是界定公共权力的范围，确定公共权力主体的产生过程和公共权力的转移、交接和取得过程；在公共权力主体之间分配公共权力，协调它们之间的相互关系；规范行使公共权力的条件、基准、方法和程序；建立公共权力监督制约机制；为公共权力对应方提供权利保护和救济机制 (3)因此，要实现军事行政立法的形式理性和实质理性，首先要从公法的角度对其进行界定，同时比较国外军事行政立法，进一步明确我国军事行政立法的特点和共性，并解读和澄清其宪法基础和相关理论体系 首先，军事行政立法的公法定义往往是研究的起点 当人们形成和定义法律概念时，他们通常会考虑能够解释特定概念的最典型的情况。 因此，法律术语或法律概念可以被视为以简单方式识别具有相同或共同要素的典型情况的重要工作工具。 (4)正如莫里斯·科恩指出的:它们使我们能够“有秩序地安排和组合各种现象，因为这些过程或关系具有某种真正的统一性，而这种统一性也构成了这些现象之间的一致性 (5)严格来说，军事行政立法研究中涉及的许多概念，如军事立法和行政立法、军事行政立法、军事行政立法和国防行政立法，都是法律术语，不同于国务院另行制定的“行政法规”、中央军委另行制定的“军事法规”、国务院和中央军委共同制定的“军事行政法规”等相关法律概念 虽然它们的中心含义很明确，但作为开展法律研究的工作工具，学术界对它们的概念界定仍有很大分歧，主要体现在对立法主体、范围和结果的不同理解上。 相关概念的比较1。军事立法与行政立法就军事立法的内涵和外延而言，军事法律界并不统一 (1)当然，基于系统研究的必要性，军事法学学者通常对立法的主体和结果采取广泛的观点 军事立法可以定义如下:具体国家机关根据其法定权力和程序制定、批准、修改和废除军事法律规范的活动 当然，“军事立法产生的军事法律规范主要是调整军队内部关系的特殊规范。因此，军事机关自然成为军事立法中最重要的主体。” (2)行政立法的含义一般是广义和狭义的理解:“行政立法”的广义是指制定行政法，即强调立法内容的行政相关性，对立法主体没有任何特殊要求；狭义的“行政立法”(administrative legislation)是指行政立法，强调立法主体必须是行政机关，排除包括国家权力机关在内的其他立法主体，即行政机关有权按照法律规定的权限和程序制定行政法规和规章的活动和结果。 除非另有说明，本条中使用的“军事立法”和“行政立法”都是广义的，即它们强调内容相关性而不是主题相关性。 2.军事立法与国防立法的学术差异主要在于对“军事”和“国防”的不同学术定义 根据中国人民解放军的军事语言，“军事”是指“一切与战争或军队直接相关的事务” 主要包括国防建设和军队建设、备战和战争实施，④这是“大军事理念” 与此同时，还有一个“小军事概念”，仅指军事系统内与战争或军事建设直接相关的事项。 根据中国《国防法》第2条，“国家为防范和抵抗侵略、制止武装颠覆、维护国家主权、统一、领土完整和安全而开展的军事活动，以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等活动”，这是“大国防概念”，同时还有一个“小国防概念”，仅指军事系统和国家文职系统以外的与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等活动。\" 可以看出，“大国防观”实际上相当于“大军事观” 相应地，我国一些学者认为“在我国，我们可以认为国防法制和军事法制这两个概念可以用来概括国防和军事领域中的各种法律现象，两者可以在使用中互换”，从而避免国防和军事这两个概念引起的学术争议。 (1)这是“大国防观”和“大军事观”的定义 同时，一些学者从立法主体和立法内容的差异出发，用“小国防观”和“小军事观”来区分“军事行政立法”和“国防行政立法”。 (2)然而，基于研究的需要，作者用大小军事概念来界定“军事立法”和“国防立法”。与此同时，为了避免歧义，笔者试图利用军事立法，如军事管理立法，参照与“小军事概念”有关的立法 (3) (2)军事行政立法的定义虽然我国法律界对军事行政立法的定义进行了初步探讨，但军事行政立法是行政行为还是立法行为仍存在分歧；(2)对军事行政立法的范围，从内容、主体以及内容与主体的结合等方面也有不同的理解。 (3)代表性观点主要包括:第一种观点认为，军事行政立法是任何具有立法权的军事机关按照法律规定的权限和程序制定与军事行政工作有关的规范性法律文件的活动。 其内容涵盖军事组织、兵役、军事管理、军事训练、军事政治工作、军事人员、军事后勤、国防科技、军事设施保护、人民国防空、军人特殊照顾、戒严法和军事行政程序等法律制度。 第二种观点认为，军事行政法属于核心军事法，是所有与军事行政管理有关的法律规范的总称。 它主要规定军事机关的组织原则、法律地位、职责和权力、活动原则以及军事人员在军事管理中的权利和义务，规范军事机关和军事人员的军事管理行为，调整各级军事机关之间、军事机关和军事人员之间以及军事机关和特定地方政府、组织和公民之间的关系。 包括军事行政法、军事行政法规和军事行政规章 第三个观点是，在内容上，军事行政立法是关于军队建设、管理和使用的立法，不同于《军事设施保护法》、《国防教育法》等以国防行政公共事务为内容的国防行政立法。从主体上看，前者属于主管军事机关的行为，后者属于主管国家行政机关的行为 第四种观点认为，军事行政立法的概念可以从狭义和广义上理解。 从狭义上讲，可以从国家权力的性质与其专门机构制定的军事行政事项法律之间的区别来理解这一点。广义而言，军事行政立法不仅包括国家立法机关制定军事行政内容法律的活动，还包括国家行政机关和国家军事机关制定军事行政法规(军事法规)和军事行政法规(军事法规)的活动 然而，后者的本质不是行使国家立法权，而是行使国家行政权和国家军事权。 此外，张本正主编的《中国军事科学百科全书(第二版)》第一分册《军法通论二》和杨福坤、朱扬明主编的《军法词典》中对军事行政法的定义与第四种观点的宽泛定义基本相同。 从上述对中国军事行政立法范围的看法可以看出，国家权力机关的国防行政和军事行政立法、军事机关的军事行政立法、国家行政机关单独或与军事机关联合的国防行政立法的独立或合并范围主要存在差异。 第二章系统结构边界和规则 军事法独特的立法体系、调整关系、规范内容和调整方法决定了它是中国特色的独立部门法，是中国特色社会主义法律体系不可或缺的重要组成部分 (1)特别是在世界新军事革命、信息战和国家面临越来越多的非传统安全威胁、和平时期军队非传统职能的扩大、军队与国家和社会关系更加复杂、密切和一体化、一般行政立法侵入原本封闭的特殊军事行政领域等宏观背景下。，使得在军事立法中占有最大比重的军事行政立法面临理论和实践的挑战。 事实上，美国等其他国家也对军事立法的体系结构存在争议，包括军事行政立法。 例如，在1857年Dynes诉胡佛②一案中，美国最高法院确认其尊重基于军事必要性和行政部门排他性的特殊军事法律。直到现在，它仍然对美国军事法律有着深远的影响，因此妨碍了大多数军事法庭案件的普通司法审查。 当然，在这个问题上也有不同的看法。例如，1962年，美国首席大法官沃伦提出，承认行政部门中军事专业主义的排他性和排他性是一种过时的观点，直到最近才改变。 (3)同时，鉴于美国最高法院1950年创立的著名的军事法“费斯主义”(Feres Doctrine)，(4)乔纳森·特里教授也指出:“法院承认并默许了一项独立而特殊的军事立法，这比任何其他领域对生命和自由的伤害都更可怕。” 在制定菲尔立法的过程中，最高法院既没有事实依据，也没有宪法依据来重建军事人员的立法地位。 “然而，”国会和学术界长期忽视和遗忘现役军人的地位。\" 尽管乔纳森教授在一定程度上不否认基于兵役和军队内部自我管理的豁免的必要性，但军事必要性不应脱离理性或正义而被异化为无原则的默许。 (1)美国“特殊军事立法”的界限应该被削减，限于满足军事纪律和战备的核心军事职能 (2)首先，军事行政立法体系的外部边界是人类选择法律、倡导法律 与军事伦理、军事政策等其他社会规范相比，军事行政法律规范也有其自身的局限性以及相应制度边界的确定、转换和联系。 与此同时，虽然高度组织化的军队已经成为一个相对完整的军事和社会体系，但它本质上是与市民社会体系互动的，呈现出“开-关-开”的历史演变轨迹 随着法治政府的建设和完善，涉及政府经济和社会管理的军事行政立法内容逐渐从“碰撞”转向“整合”，形成了以调整国家行政机关与纳入整体社会体系的军事单位和士兵之间的互动为主要内容的军队行政立法。 在国家法律体系内，如图2所示，还存在确定和连接军事管理立法和涉及军队的一般行政立法之间的体系界限的问题。 (一)军事行政立法和军事伦理、军事政策作为强制性、持续性、明确性、稳定性、可预测性和可操作性的社会规范，对规范军事行政权力和保护军人权益有其必要性和优势 当然，军事行政立法不是万能的，也不是越多越好。军事行政立法应强调人文精神和立法伦理，还应考虑立法成本和经济分析。 例如，美国的OMB和OIRA将审查是否有比监管更有效的替代办法(即制定监管)，以及监管的好处是否能够证明成本的合理性并使净社会效益最大化。 特别是在军事行政行为守则领域，军事政策和军事道德是军事行政立法的必要补充和替代选择。 虽然它们是相互依存和相互渗透的，但作为不同的行为准则，它们的领域、优势、差异和界限也是客观的，这是军事行政立法体系外部界限的一个重要方面。 然而，回顾我国现实，军事行政立法，特别是军事管理立法的制度边界模糊的现象仍然十分突出。 自1988年中央军委法制局成立以来，军事行政立法进程大大加快。 事实上，军事行政立法保护军事政策和军事伦理，并促进其发展。军事政策和军事伦理对军事行政法律规范起着补充和辅助作用，是培养和影响军事主体对军事行政法律制度态度的关键因素。 因此，界定、转换和协调军事行政立法体系、军事政策和军事道德之间的界限十分重要。 (2)军事行政立法与一般军事行政立法界限的规范性分析《立法法》、《国防法》或《军事条例》没有涉及军事行政立法与一般军事行政立法的关系 事实上，士兵是第一公民，军队也是一种社会组织。国家行政机关在许多领域行使的行政权力不可避免地涉及军队和士兵的处理。其次，它体现在立法上，即与军事有关的行政立法。这部分立法直接影响高度集中和统一的军事管理立法的建立、改革和废除，以及影响军事管理的特别立法和一般行政立法的统一立法的有效性 同时，这部分行政立法也是军事行政立法外部制度边界确定中最有争议的领域，对其分析和研究具有重要的理论和实践意义。 以下作者试图通过国务院颁布的566项现行有效的一般行政法规中的85项进行初步的规范性分析，③考察军队一般行政立法与军队特别行政立法结构趋同的现状。 第二，军事行政立法体系的内部结构分为军事行政立法和国防行政立法两部分，从而形成军事行政立法的内部横向结构。 然而，形式和内容从来没有完全分开。 应该说，军事管理立法具有调整对象特殊、内容广泛、形式多样、强制性和部分保密性高等特点。 就各国军事立法实践而言，军事管理立法主要规范军事组织的人事管理，如军事系统的编制管理、军事人员的培训和军事人员的管理、内务管理、纪律管理、队列管理、警卫管理、安保管理和安全管理等常见行为的管理，以及军事训练管理、军事政治工作管理、军事装备管理和军事后勤管理等其他军事管理问题。 其具体表现包括军队管理组织法、军队管理行为法和军队管理责任法等。 军队管理立法主要适用于军队，在上述领域调整军事机关之间以及军事机关与士兵之间的社会关系 当然，在信息化的指导下，以“综合集成、系统对抗、联合作战”为特征的信息化军队建设，提出了优化军队内部结构、提高技术密集型服务和武器比重、军事系统向军队以外延伸、军事系统一体化、多样化和小型化、高校教育社会化、后勤保障社会化和一体化等新的军事转型方向。 还将涉及一些军队与其他地方组织和公民的关系，并将对中国军事管理体制的改组和更新以及相应实体和程序法律制度的改革和完善提出新的要求。 国防行政立法通常涉及军队与相关地方主体在兵役、国防教育、国防动员和国防交通管理、国防科研生产、国防经费和国防资产管理、军事采购、军事设施保护、军事征用、军事权益保护、边防和空国防管理以及非战争军事行动中的紧急行政行为等地方的协调、合作、监督和管理的相应法律规定。相关主体之间的社会关系表现为:一是国家军事机关和国家行政机关共同协商、共同管理上述国防行政事务，表现为权利义务的相互合作、相互监督 二是国家军事机关和国家行政机关内部系统层次在上述国防行政事务中的领导人与领导人的关系。 第三是国家军事机关、国家行政机关、军人、其他组织和公民在管理、监督和监督方面的关系 军事行政立法体系的内部层级结构涵盖军事宪法层面的军事行政立法、军事行政法律法规。然而，通过对相关文本法律规范的分析，军事行政立法体系的内部结构划分，无论是横向还是纵向，都存在不同程度的问题。 第二章制度结构与规则体系完善的边界……42I、军事行政立法体系的外部边界……43 (1)军事道德与军事政策的边界……44 (2)军事行政立法……47I，……77 (1)中国宪法关于保障权力调查权的军事规定……78 (2)改善宪法军事条款中的保障权力……79第五章立法原则的确立……119 1、军事行政立法的基本原则……119 (1)法律优势原则……119 (2)法律保留原则……120 .结论我国国内军事行政立法由军事行政立法和国防行政立法组成，两者相互融合。外部与涉及军队的一般行政立法有关。 军事行政立法有其深厚的宪法基础。由于现代宪政的发展和变革，军事行政立法权具有军事权力、立法权形式和行政权功能的属性，成为军事行政立法的宪法基础。 从军事宪法的角度来看，以文人带兵、军事职业化为核心的军民关系理论对军事行政立法的发展产生了深远的影响。 通过比较中外军事行政立法的相关理论和制度，我们可以看出，我国已经与西方国家有了共同的概念体系和话语体系，以及被国民社会普遍认可的法律原则。 与此同时，军事权力与行政权力并列的宪法框架、崇尚权力的法治文化传统和长期的集体法律观、以实体法治为主、兼顾程序法治的法治渐进发展路径、党对军队的领导凸显的军队与政治的密切关系，是中国军事行政立法必须正视的独特问题。 参考文献1。李奇:《军法理论与实践》，新雪林出版有限公司2005年版 2.薛刚凌和周建主编:《军法》，法律出版社，2006年 3.张万年主编:《当代世界军事与中国国防》，中共中央党校出版社，2003年 4.张桂英:《军事管理与法治纲要》，中国政法大学出版社，2008年 5.丛文生主编:《新中国国防法制建设六十年》，军事科学出版社，2009年 6.丛文生主编:《人民军队80年法制建设》，军事科学出版社，2007年 7.钱守根:《军事法学》，国防大学出版社，2004年 8.田思远、王玲:《国防行政法与军事行政法》，清华大学出版社，2009年 9.夏勇:《中国军法基础理论研究》，中国金融经济出版社，2005年 10.张千帆:《宪法导论:原则与应用》，法律出版社，2004年