论文范文中国立法体系建设中的几个问题

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论点：立法,立法权,地方

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法律毕业论文:中国立法体制建构的几个问题由硕士毕业论文中心，硕士论文组整理提供，本文阐述了中国立法体制建构

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法律毕业论文:硕士毕业论文中心和硕士论文团队提供了关于我国立法体系建设的几个问题。本文阐述了中国立法体系的构建

中国立法体系的构建，这与近年来中国流行的住宅装修模式有些相似，即在原有狭窄旧型的基础上逐步扩大装修，以满足居民的需求，并接近其理想模式。中国现行的立法体制基本上从全国人民代表大会是唯一的立法机构的“一元一级”扩大到1949年以后的“一元两级多机构”，立法权扩大到全国人民代表大会常务委员会、国务院和各省、直辖市、自治区政府， 以及近年来由于经济特区、特别行政区和地方政府“先进立法”的出现而出现的许多机构的立法制度。 可以看出，尽管近几十年来中国立法体系的总体结构保持单一或“单一”，但其内部安排和结构发生了很大变化。

这种“旧瓶装新酒”的方法既经济简单，又能避免“拆改”带来的冲击、断裂和不确定性。然而，由于新旧矛盾、理论与实践之间的矛盾而产生的许多问题也非常严重，不能忽视，例如新产生的立法权的法律效力。中央政府和地方政府之间的立法权划分；如何在两种不同的社会性质和不同的法律制度下协调香港和内地的立法活动；以及这些问题能否通过制定《立法法》等来解决。本文试图对上述问题进行简要分析。

1.立法权的法律效力

谈到法律效力，许多学者会引用德国著名法学家汉斯·凯尔森(HansKelsen)的“基本规范”理论来解释。根据凯氏法则(Kjeldahl)的理论，所有的法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的，也就是说，每个法律规范的有效性都是由另一个更高的法律规范赋予的。这样，从低到高，它一直追溯到最后的法律规范，即“基本规范”，即宪法，宪法的权威是预设或假定的。这样，每一项法律规范都具有可以追溯到《宪法》的法律效力。所有这些法律规范共同构成了一个有机统一的法律体系。

根据这一原则，中国现有的立法权应该而且必须由更高的法律规范授予。否则，一个没有获得正式授权的立法机关又怎能有立法权呢？他们制定的法律如何具有法律效力？现在让我们来看看中国现有的立法权是否已经获得正式的法律效力。

我们知道，根据1954年《宪法》，1982年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)将立法权从全国人民代表大会扩大到全国人民代表大会常务委员会、国务院、省、直辖市人民代表大会及其常务委员会和民族自治地方人民代表大会。换句话说，这些立法机构是由中国法律体系中的“基本规范”即宪法授权的，所以它们制定的法律法规是合法有效的。

1979年颁布并经过三次修订的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《组织法》)赋予地方当局更大的立法权。根据组织法，省、自治区政府所在地的市和国务院批准的较大城市的人民代表大会及其常务委员会也有权制定地方性法规。此外，这些城市和其他省、自治区、直辖市的人民政府也有权制定规章。这些立法机关的立法权由地方组织法赋予，这是国家的基本法。其法律效力应该是毋庸置疑的。

最具争议的问题是近年香港回归后的“授权立法”、“主导立法”和特别行政区的立法权。所谓“授权立法”，是指全国人民代表大会或其常务委员会将宪法和法律未赋予的立法权授予国务院或地方政府。所谓“第一立法”，是指地方立法机关制定的法律，应由中央立法机关在中央政府之前制定。

自20世纪80年代以来，全国人民代表大会或其常务委员会多次授权国务院和五个经济特区(广东、福建、海南、深圳和厦门)。“第一项立法”近年来也发展迅速。一个例子是深圳在全国人大之前颁布了《公司法》。“授权立法”和“主导立法”的背景及其对中国经济改革和立法实践的积极和消极影响不是本文的重点。我们想在这里讨论的是这两种立法权是否具有法律效力。一些学者认为，赋予深圳、厦门等城市立法权明显违反了宪法规定，即立法权仅限于省、自治区、直辖市一级。事实上，现行法律中没有关于“授权立法”的规定。那么，人大或人大常委会以什么方式“授权”？从过去的情况来看，它主要是以“决定”的形式出现的。因此，现在的问题是NPC及其常委会通过的“决定”是否具有法律效力。从法律上讲，我们在这方面找不到任何解释或定义。在实践中，这一“决定”被视为广义的法律，具有法律效力。

“第一立法”的情况更加复杂。这意味着地方政府迫不及待地想在中央政府之前颁布一些法律。这有很多好处。但问题是，这符合法律吗？有法律依据吗？根据《宪法》和《组织法》，地方立法机构“可以在不同的宪法、法律和行政法规发生冲突的前提下制定地方法律和法规”本文有两种解释:(1)地方立法必须遵循中央立法。地方法律法规应当是中央政府已经制定的法律法规，并且应当与国家法律法规相一致。(二)无论中央政府是否已经制定，只要其立法的基本精神和原则不与宪法、法律和行政法规相抵触，地方政府可以制定任何地方性法规。根据对前一条的解释，“先立法”显然缺乏法律依据；根据第二种解释，“第一立法”是合法的。然而，这样，中央和地方政府的立法权将进一步模糊。这是因为虽然宪法规定全国人民代表大会的立法范围是:宪法、刑法、民法、国家机关和其他基本法，但不清楚哪些是“其他基本法”。为什么一个地方可以先颁布这项法律，而不是先颁布那项法律？这里没有明确的标准。

然后，《宪法》第3条规定，\"中央和地方国家机关之间的职权划分应遵循在中央政府统一领导下充分发挥地方政府主动性和积极性的原则\"。本文能否作为地方政府“先行立法”和“授权立法”的最终法律依据？就法律来源而言，这可以说是一个基础，但因为它基本上是一种政治语言，所以在它具有法律效力之前，应该由其他法律规定加以具体化。如上所述，这种法律规定似乎不存在。

从逻辑上看，香港特别行政区的立法权可以说直接来自香港的《基本法》，而《基本法》的法律渊源则来自《中华人民共和国宪法》。因此，可以说香港立法权的最终法律效力来自《宪法》。然而，《宪法》仅在第31条中规定:\"国家可在必要时设立特别行政区\"。在特别行政区实行的制度，由全国人民代表大会根据具体情况依法规定。“这项规定在当时似乎很有远见，但现在显然太有原则了。宪法和地方组织法都规定了内地其他地方政府的立法权，特别行政区的立法权也应明确规定。当然，这包括修改宪法和组织法。没那么简单。这个问题可以在立法法中解决。

总之，中国现有的大部分立法权，特别是1982年宪法颁布后新的地方立法权，都有明确的法律依据。然而，其中一些法律依据相当模糊，例如“授权立法”，因为全国人民代表大会或其常务委员会以“决定”的形式授予地方立法权。这种“决定”是否成为正式法律或具有法律效力，应在《宪法》或其他基本法中明确规定。还有一部分立法权的法律效力是有争议的，例如“第一立法”。这种立法形式促进了当地经济的发展，但缺乏法律效力。我们将在最后一个问题中讨论如何解决这个问题。香港立法权的法律效力来自《基本法》，或最终来自《宪法》，但香港特别行政区的立法权应反映在《宪法》或其他法律中。

第二，中央和地方政府的立法权划分

这个问题实际上是先前理论问题的延伸。宪法和法律对立法权的定义不明确，一些立法权的产生和存在也没有明确的法律依据，主要是因为中央和地方政府之间的立法权划分不明确。几十年来，中央政府与地方政府的关系一直在“集权-分权-再集权-再分权”的恶性循环中发展，中央政府与地方政府的立法关系也经历了同样的过程。

中华人民共和国成立初期，中国曾实行中央、地区和省级三级行政体制，权力高度下放。从上到下，各级政府都有立法权，可以制定法律法规，而不仅仅是地方性法规。这种制度更适合当时新旧解放区的巨大差异。从1953年起，中国开始实施第一个五年计划，需要加强集中控制。结果，地方政府被废除，立法权开始从地方集中到中央。根据1954年宪法，只有全国人民代表大会拥有立法权。然后，从20世纪50年代末到70年代末，中国的立法活动由于激烈的政治动荡而几乎完全停顿，直到1978年才恢复。1982年《宪法》将立法权从全国人民代表大会扩大到全国人民代表大会常务委员会、国务院和省、自治区等地方政府。随着“授权立法”和“主导立法”的增加，中央政府与地方政府的立法关系在过去20年里变得越来越多样化，地方立法权也比过去扩大了很多。自1978年以来，地方政府颁布了6000多项立法。许多沿海城市和经济特区(如深圳)的立法速度和质量甚至在某些方面超过了中央立法机构。

政府官员和理论家对地方立法权的扩大持复杂的态度。有些人对它的成功持乐观态度，认为中国庞大而不平衡的地方发展和高度集中的立法体系不能满足不同地方发展的需要。而另一些人认为，社会主义市场经济要求建立统一的大市场，通过统一的法律制度加强宏观调控，从而要求立法权的统一和相对集中。有些人还认为发达的地方立法为中央立法提供了经验，而另一些人则担心地方立法权的扩大会导致地方保护主义等。
中央和地方政府之间的立法权应如何适当划分？首先，这与国家制度的问题有关，即中国是实行单一制还是联邦制。如果是单一的制度，香港和未来的澳门特别行政区在联邦制度中的地位将明显超过各州。如果是联邦制度，除了香港和澳门，中国大陆的其他省份在联邦制度中不具有州的地位。然而，无论从法律角度还是实际政治结构来看，即使香港和澳门作为一个独特的地方政权，中国仍然是一个单一的国家。就像在美国一样，尽管有些人认为联邦制是美国的精神疾病，但它应该被消除。美国比中国、印度和其他国家更加统一。中央政府只有通过权力下放才能实现比联邦系统更有效的目标。然而，这种理解并不影响美国作为联邦国家的主要特征。联邦制和单一制的最大区别在于，在联邦制中，联邦政府的权力来自人民(以前的各州)，联邦和州之间的权力划分是由宪法确立和保障的，不能相互侵犯。否则，宪法必须得到绝大多数州的同意才能修改。在单一制下，地方政府的权力来自中央政府，特区和自治区的权力也由中央政府授予。原则上，中央政府可以撤销授予的权力，不受宪法约束。

可以看出，中国目前中央和地方政府之间的权力划分不同于美国等联邦国家。目前，中国主要是一个单一的体系，按照中央政府的意愿在上层和下层之间分配权力，而不是在两个不同的体系(如联邦和州)之间分配权力。一个地方能获得多少权力取决于中央政府愿意释放多少权力。然而，在实践中，有一些类似于联邦国家中央和地方权力划分的现象。例如，地方“第一立法”要求中央政府批准获得的权力。或者中央政府可以有条件地承认某些地区已经存在并拥有某些权力，例如香港的各种自治权力。一般来说，在单一制度下，地方权力没有联邦制度下得到保证，但有更多的扩张和收缩空间。在某些情况下，单一制度下自治地区的自治甚至可能超过联邦制度下各州的权力。

单一制下权力划分的任意性给中央和地方立法权的划分带来了更大的困难。因为中央政府可以根据国家的政治、经济和其他发展需要随时改变或调整现有的权力结构。地方政府也可以在某些“灰色区域”(即没有明确界定的区域)寻找扩大权力的机会，使中央政府和地方政府之间的权力关系始终处于不断变化和相互消长的过程中。然而，在任何制度下，中央和地方政府之间的权力分配总是一个有争议的问题。尽管美国宪法一半以上是关于立法权的定义，但在实践中，联邦与各州的关系在200多年里经历了许多重大变化。联邦政府的权力已经从弱变强，所以许多人开始怀疑美国仍然不是一个联邦国家。

然而，几乎不可能在集权和分权之间找到最佳平衡。我非常同意哈佛法学院夏皮罗教授关于“对话”的主张。他认为，那些主张扩大地方权力的人通常不一定要求大幅削减中央权力。然而，那些主张中央集权的人并不完全否认地方政府应该有权力调整地方事务。事实上，这两种人没有根本的区别。他们之间的定期对话将有助于优化中央政府和地方政府之间的关系。

3.如何协调香港和中央政府的立法制度

从法律的角度来看，香港回归后的立法制度，已经从原来以英国议会立法和国王特权立法为基础的基本规范，转变为以《中华人民共和国宪法》为基础的基本规范。香港的立法制度已经成为中国立法制度的一部分。它的加入及其特殊的存在方式可能对中国的立法制度产生两种完全不同的影响:要么成为大陆其他地方立法机构的典范，帮助大陆立法制度现代化和标准化，并推动地方立法权的进一步扩大，直至中国联邦制度的最终出现。或者，它可能导致大陆立法机构之间的恶性竞争，导致行政分立的局面，并导致中央政府再次接管权力。举例来说，香港最近的邻近城市深圳，是内地最发达的城市，在过去四年已制定了约300条法例，其中三分之二是根据香港法律或与香港合作制定的。深圳市人大也表示希望与香港享有同等的法律地位。无论如何，香港因素给已经混乱的中央与地方政府立法关系增加了许多变数。

由于实行“一国两制”，香港享有很多内地其他地方政府羡慕的权力，例如维持不同社会制度和法律制度的权力、一定程度的外交权利、金融(金融票据)、金融、货币、关税、出入境管制等方面的自主权。有人认为《基本法》在收回香港的同时，将香港与中国其他地区分开。根据《基本法》，香港的立法机关可以在除国防、外交和民族性格以外的任何领域立法。有人认为这种立法权甚至超过了美国和德国的立法权。不过，在作出这种比较时，我们不应忘记，美国和德国并没有“一国两制”的特殊情况。此外，一旦中央和地方立法权被划分，将会有相当大的保护。另一些人则认为香港的立法权在一九九七年前会由总督控制，而立法局是协助总督制定法律的咨询机构。回归后的立法会是一个真正的立法机关，可以提出和通过法律，行政长官对此没有绝对否决权。然而，香港立法会的地位和权力仍有待实践检验。

换句话说，这些高立法权能否真正得到保障？以下几点可能会引起人们的担忧。首先，根据新的“基本准则”，香港的立法权由全国人民代表大会授予，国内的地方立法权也由全国人民代表大会授予。授权关系确认后，无论授权人的权力有多大，都是由授权人授予的，所以有可能回避事实。虽然《基本法》甚至即将制定的《立法法》都没有规定是否或在什么情况下撤销授予的权力。第二，《基本法》规定，立法会通过的法律不得与《基本法》相抵触，否则在全国人民代表大会常务委员会返回后，法律将立即失效。什么是冲突？中央政府会否根据国际和国内政治经济发展的需要，决定香港哪些法律会因与《基本法》有冲突而失效？不过，在作出决定前，全国人民代表大会常务委员会需要咨询由内地和香港代表组成的香港特别行政区基本法委员会。希望本文能对这种情况起到一定的制约作用。此外，在实践中，我国的立法监督机制还很不完善。自1978年以来，全国人民代表大会常务委员会从未宣布任何地方法律无效。为了确保香港的稳定(主要是人心)，中央政府可能不会轻易宣布香港的法律无效。第三，行政长官由中央政府任命。他有权拒绝立法会通过的法案。如果他仍然不同意，还押候审经立法会三分之二多数批准后，立法会可解散。这会导致行政权大于立法权吗？行政长官会否在压力下否决某些法案，甚至解散立法会？许多人对此深感担忧。不过，《基本法》亦对行政长官作出最后的限制，即如果解散后再次当选的立法会继续坚持或否决原条例草案，行政长官必须辞职。我希望这篇文章能真正生效。第四，立法会的组成也有争议。今年6月，回归后的第一届立法会将取代“临时立法会”。这令很多相信“临时立法会”是由中央政府委任的人松了一口气。然而，有些人认为目前使用的选举方法并不能完全代表民意。然而，直选能否保证真正的民主？这在理论上仍有争议。事实上，最重要的不是采用甚么选举方法，而是政府是否有诚意确保特区的民主和法制。第五，《基本法》第二十三条并没有特别列出特区应制定哪些法律，而是特别要求香港立法机关制定法律，禁止叛国或其他政治活动。美国宪法也惩罚叛国罪，但它只限于这一项罪行，并对其进行了明确定义。同一条还规定了程序限制。然而，《基本法》第二十三条非常广泛。除叛国、分裂国家和颠覆外，它还包括窃取国家机密和与外国政治组织建立联系。这些罪行没有具体的定义，有很大的解释余地，也没有关于如何定罪的相应程序规定。由此可见，中央政府虽然有信心容许香港继续经济上的资本主义制度，但却十分担心和防范与其相适应的政治自由。然而，香港的生命力在于政治、经济、资讯、文化和社会的全面自由。这些自由相互关联，不可或缺。政治自由受到限制，经济发展肯定会受到影响，尤其是在资讯和人才流动如此迅速的香港。当然，如果没有单独的立法，这一条就不能单独生效。香港法律界对应否制定这项法例仍有很大争议，一方面是因为这项法例非常敏感，另一方面是因为香港在回归前已有相关法例。

4.立法法在规范中国立法体系中的作用

在过去几年里，国内立法体系和法律界都非常重视《立法法》的起草和制定。迄今为止，已经起草了几项提案草案。仅“专家提案”就有500多人参与讨论或起草，这表明了对它的重视。

《立法法》的颁布是中国加强立法机构制度化的努力，也是世界趋势。英国、美国和其他国家的议会一直非常稳定和健全，但它们仍然没有停止制度化的努力。后共产主义时期的中欧和东欧国家也在加强其议会的制度化，以提高其新兴政权的合法性。总的来说，促进制度化有内部和外部因素。当一个组织扩张并变得越来越复杂时，它必须建立一套组织、程序和方法来满足其内部需求。然而，组织外部环境的变化，如意识形态、政治和经济制度，也将使其制度化。

如本文开头所述，在过去20年里，中国立法体制的内部结构和外部环境发生了重大变化。《宪法》和《地方组织法》关于立法体制的规定已经不能适应现有体制，在立法权的法律效力、立法权的划分、法律之间的协调等方面出现了许多问题。根据《立法法》现有的几个草案，《立法法》的颁布是为了“规范立法活动，维护社会主义法制的统一和尊严”，或“促进立法的民主化、科学化和标准化，提高立法的质量和效率”。那么，《立法法》能否实现其目的，解决我国立法体系中存在的问题？
我们在上一个法律效力问题中提到，有一些新的立法形式，例如“授权立法”、“主导立法”和香港特别行政区的立法权，在《宪法》或地方组织法中找不到直接和明确的法律依据。修改宪法或增加这些立法权是一种选择。《立法法》的颁布是另一项补充措施。目前的《立法法》草案更详细地规定了“授权立法”，但没有规定香港特别行政区的立法权。我想知道这是疏忽还是故意的。至于“预先立法”，有几份草案提到了这一点。一些草案一般规定，\"对于国家专属立法权以外的事项，如果国家尚未颁布立法，地方当局可以根据行政区域的具体情况和实际需要先颁布立法，但一旦国家颁布立法，地方立法不得与国家立法相冲突\"。可见，中央立法机关和学术界对“第一立法”持积极态度。“超前立法”确实促进了地方立法权的扩大。当地方立法权非常有限，现行法律不能赋予地方立法权时，这是实践中的一项补充措施。然而，值得考虑的是，这种做法是否应该纳入法律。因为“第一”和“第二”的概念在法律中没有严格适用，所以法律通常是“是”和“否”。如果根据法律，一个地方在某些领域享有立法权，那么该地方是否“首先”与中央政府一起立法是毫无疑问的，它制定的法律也是有效的，不会因为与中央政府之后制定的法律不一致而失效。

那么，鼓励地方立法的国家政策如何在《立法法》中得到体现呢？如果《立法法》的目的是澄清各立法机关的立法权，特别是中央和地方当局之间的立法权划分；如果国家的政策是鼓励大量的地方立法，特别是在经济体制改革领域的创新(创新论文)和突破，那么《立法法》应该明确和永久地将中央政府允许地方“推进立法”的领域划分为地方立法机构，排除国家拥有专属立法权的领域。或者，以“保留条款”的形式，规定地方政府可以在中央政府没有明确界定的立法权范围内任意制定法律。这不仅避免了法律逻辑的矛盾，也免去了宣布地方立法无效的麻烦。有人建议《宪法》(或《基本法》或《立法法》，作者补充说)应明确列出香港特别行政区所有可以立法的领域，然后制定一个类似美国《宪法》的“必要和适当条款”，规定中央政府在必要时可以在某些领域为香港特别行政区立法。与此同时，我们已草拟了一项“保留条款”，规定中央政府没有授予或禁止特区行使的所有权力(即剩余权力)均由特区保留。

一般来说，拥有剩余权力的政府(无论是中央政府还是地方政府)相对强大。在美国，宪法将剩余权力保留给各州或人民，以加强各州的权力。另一方面，加拿大联邦政府既享有具体权力，也享有剩余权力。各省的权力是具体和有限的，旨在加强联邦政府的权力。然而，有趣的是，这两个国家的实践结果与其初衷相反。美国各州的权力没有得到加强，而是日益被联邦政府盗用。加拿大联邦政府的权力没有扩大，但它越来越受到各省力量的威胁，以至于一些省份(如魁北克)希望脱离联邦。从这两个国家的经验来看中国的情况，我们可以得到两个启示:第一，中国中央与地方立法权划分不清，不仅与中国迅速而多样化的变化有关，还因为不清楚中国是应该建立一个强大的中央政府，还是应该给予地方更多的自治权。虽然政府的主观愿望是建立一个强大的中央政府，但近年来的经济改革也要求扩大地方自治，这体现在立法权的划分上，即左右摇摆，兼顾双方。为了维护中央权力，立法法草案中取消了中央政府的大量“专属立法权”。还必须充分发挥\"地方主动性\"，从而允许\"预先立法\"。事实上，“第一立法权”就是“剩余立法权”。“第一”这个词只是用来强调中央政府的权威，表示这些权力不属于你，而只是让你先使用它们。相比之下，中国目前的立法权划分更像加拿大的模式。第二，即使政府的意图从一开始就非常明确，实践的结果也可能是不成形的。因此，尽管《立法法》在规范立法体系方面发挥了一定的作用，但人们不应期望它能解决所有问题，尤其是涉及国家权力划分的问题。中央政府和地方政府将继续就立法权进行争论和讨价还价。

《立法法》颁布后，最重要的是看能否实施。在现有的《立法法》草案中，有几个特别包括“立法监督”，但最新的草案取消了这一章。由于我国从未有过宪法监督制度和独立的司法审查制度，宪法等法律的实施非常低效，这已成为我国法制建设中的最大问题。非常有必要在《立法法》中规定“立法监督”，并建立相应的“立法监督委员会”(或宪法委员会)。至于该委员会能否发挥实质性作用，这取决于它由谁组成，是否能够独立。