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36920字硕士毕业论文独立董事政策的若干法律条件分析

论文类型:硕士毕业论文
论文字数:36920字
论点:独立董事,制度,监事会
论文概述:

本文是法律毕业论文,独立董事制度已经成为我国公司特别是上市公司治理中的一项重要的制度。它的积极作用是值的肯定的,但是也存在很多的不尽人意的地方。

论文正文:

一、独立董事的“独立性”

(一)“独立”董事是什么?
独立董事要想独立,首先必须保持独立的法人资格。证券交易委员会(SEC)声明独立董事“与公司没有重大关系”是指担任独立董事的人不能被公司聘用,也不能通过持有公司股份成为公司股东,也不能与公司股东或公司控股股东和主要股东有密切的个人关系。因此,独立董事不为公司的任何一个股东、机构或个人利益服务,而只对代表公司整体利益或所有股东利益的股东大会负责。只有这样,独立董事才能采取公平的立场,切实维护建立独立董事制度的目标。如果独立董事想要独立,他们还需要保持法律行为的独立性。基于独立法人资格,独立董事的法律行为也是独立的。独立董事独立表达对公司发展战略、董事会的执行行为和决议、高级管理人员的业绩和任免以及对公司发展的建议的意愿,不受公司任何利害关系方的影响,对公司的一切情况做出独立判断。具体来说,“独立董事的职能主要是通过参加董事会下属的各种专门委员会来实现的。”法律规定了提名委员会、审计委员会等成员的一定比例。董事会下必须有独立董事,并规定当这些专门委员会做出决议时,独立董事独立表达意见或行使表决权。这样,独立董事可以通过在专门委员会中表达他们的独立意愿来发挥他们的独立职能。
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(二)独立董事的资格和独立性
独立董事担任独立董事的积极和消极条件必须符合法律。在讨论这个问题之前,我们必须知道独立董事是董事的一种,因此法律规定的董事资格必须由独立董事来满足。笔者在此讨论了独立董事作为一种特殊的董事,在满足董事资格的基础上需要满足哪些条件。换句话说,对独立董事资格的法律限制比董事严格得多。正因为如此,提高独立董事的门槛可以保证独立董事的独立性。《指导意见》第二条反映了独立董事的积极资格。本文明确规定了独立董事必须具备的知识和经验:独立董事必须具备上市公司经营的基本知识,必须熟悉相关法律,这保证了独立董事在资格方面的优势。然而,这种观点也有其不足之处,即没有规定独立董事是否应具备金融、经济等相关知识。事实上,可能懂金融、经济和金融的人更有资格成为独立董事。想象一下,一个独立董事不懂财务,甚至看不懂财务报表。监督公司的财务有什么用?因此,笔者建议将这一规定修改为“具备上市公司经营的基本法律、财务或经济知识”。只要我们有一个独立董事,我们就不能指望独立董事是所有领域的专家和多面手。独立董事应至少有五年履行职责所需的法律、经济或其他工作经验。五年对他们的资格来说是一个艰难的条件,这阻碍了那些没有资格进入独立董事行业的人。此外,从本文的规定可以看出,知识和经验不是两种选择之一,而是确保独立董事素质所必需的。值得注意的两点是:在我国关于独立董事积极资格的法律规定中,没有直接要求独立董事应有履行其职能所需的时间和精力。相反,有一个间接要求,即一个人最多应担任五家上市公司的独立董事,如果他连续三次未能出席会议,可以被替换。这种间接方法可能不如直接表达好。最好直接规定独立董事应有必要的时间和精力,对违反这一规定的认定应在司法实践中解决。
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二。独立董事制度与监事会制度:共存、冲突、补充与整合

(一)我国法律中独立董事制度与监事会制度并存
我国法律采用双重公司治理结构,股东(主要)会议下两个相对独立、相互平衡的机构董事会和监事会(委员会)分别作为公司的执行和监督机构。监事(协会)制度是我国公司治理中最传统的制度之一,在《公司法》等法律中有详细规定。然而,独立董事制度是后来引入中国的。1993年青岛啤酒独立董事是我国独立董事制度的开端。1997年,中国证券监督管理委员会发布了《上市公司章程指引》,规定上市公司可以自由决定是否设立独立董事。这是一个可选的要求。1999年,中国证监会和原国家经贸委联合颁布了《关于进一步推进境外上市公司规范经营、深化改革的意见》,强制要求所有境外上市公司设立独立董事。2001年,中国证监会制定了《关于建立上市公司独立董事制度的指导意见》,开始明确要求上市公司设立独立董事。这一观点已成为我国上市公司独立董事制度的“纲领性文件”。此外,上海证券交易所《公司治理指引》、深圳证券交易所《创业板股票上市规则(试行)》和中国人民银行《股份制商业银行独立董事和外部监事指引》都有独立董事的规定。独立董事制度和监事会制度的共同点是其职能是监督、控制和保护。两种制度的目的都是维护公司所有股东的利益,特别是中小股东的合法利益,促进公司利益最大化的实现。因此,两者在本质上是一致的,不存在根本的价值冲突,这决定了两者在法律上一定时期内共存的可能性和合理性。可以说,独立董事制度和监事会制度在公司治理方面有着相似的基本目的,但两者之间有许多不同之处。
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(2)我国法律中独立董事制度与监事会制度的冲突与表现
我国法律中独立董事制度与监事会制度并存是事实。但是,由于法律规定粗糙,缺乏相关的配套制度,两种制度之间仍然存在一些不协调甚至权力冲突。两者之间的冲突可以从宏观和微观两个方面来解释。从宏观角度来看,二者之间的冲突既有必然性的客观原因,也有偶然性的主观原因。客观原因是为了移植源于美国的独立董事制度,我国法律需要考察两国公司实践中的实际情况、公司治理中的实际问题以及其他法律制度的匹配情况。事实上,美国和中国公司的情况非常不同。美国公司所有权过于分散,有大量股东,许多人不愿意管理公司事务。他们正处于从“董事会中心主义”向“经理中心主义”的过渡阶段,导致董事会权力的萎缩以及经理和高级管理人员对公司的控制,而仅仅依靠董事会的监督已不能有效约束在公司中拥有实权的内部人。但是,我国公司的情况是大股东拥有“一股,大部分股份基本集中在少数大股东手中,大部分中小股东分散,难以对大股东形成约束力,导致大股东控制的董事会独立性不强,决策和监督职能失效。其实际情况类似于理论上的“股东大会全能”和实际的“董事会集中”。与此同时,我国监事会没有发挥应有的监督职能。因此,我国公司治理需要解决的主要问题是限制、监督董事会,改变大股东控制董事会的现状,强化监事会的作用。独立董事制度是美国根据自己的实际情况、问题和法律制度创立的制度。我国引入独立董事制度与其实际情况和存在的问题不同,必然会与法律中已经存在的具有类似功能的监事会制度相冲突。主观原因是独立董事制度是英美法系的产物。然而,中国在大陆法系中采用了类似独立董事制度的监事会制度,打算利用这两种制度的优势,势必面临如何协调属于不同法系的这两种制度的问题,这对中国的立法技术提出了挑战。然而,我国现行的立法技术显然远远达不到要求,成为二者冲突的主观原因。
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二。独立董事制度与监事会制度:共存与冲突........9
(一)中国法律中独立董事制度与监事会制度的并存........9
(二)中国法律中的独立董事制度和监事会制度........10
(三)独立董事制度与监事会制度的前景:补充与整合........12 [/溴/]1。引入独立董事制度的必要性论证……12
2。独立董事制度和监事会制度的短期目标.........13
3。独立董事制度和监事会制度的长期目标.........15
3。独立董事责任制的构建……18
(1)独立董事应承担法律责任并受到限制.......18
1。独立董事应承担法律责任……18
2。独立董事的法律责任应当受到限制.......18
(2)完善我国现行独立董事责任制度.......19
1。独立董事责任的形式……20
2。独立董事责任的客体……20
3。独立董事的责任原则……20
4。独立董事责任的限制方法……21
5。独立董事责任保险制度的完善……21

三。建立独立董事责任制

《指引》没有规定独立董事的责任,也是上市公司建立独立董事责任保险制度的指导性要求。《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》最终原则上规定了独立董事的法律责任。董事会决定的行为违反法律、行政法规或者商业银行章程,给银行造成严重损失的。独立董事不履行职责或者无异议的,独立董事应当承担赔偿责任。更不用说这项规定只适用于商业银行的独立董事,没有提到赔偿责任的确定或承担方式。可以说,目前我国关于独立董事责任的法律几乎是一片空白空。作者将从三个方面来讨论这个问题。事实上,独立董事通常被简化为“花瓶”董事,“青睐”董事和“荣誉”董事。最重要的原因之一是他们对可能的法律责任缺乏期望。要完善独立董事的责任制度,必须权衡两点,即要求独立董事履行职责或滥用权利的重大责任,以及限制独立董事的责任,以避免出现因为害怕承担太多责任而不愿担任独立董事的情况。首先,教授独立董事责任具有重要意义。完善的法律责任制度是独立董事履行法律义务的前提。如果没有法律责任作为保证,很难实施一项制度。然而,中国的《公司法》、《证券法》等法律详细规定了公司总董事的责任。独立董事实际上是公司的董事,尽管他们不同于一般董事。如果法律中没有特别规定,关于董事法律责任的规定当然适用于独立董事。独立董事不仅要对法律法规负责,还要对公司章程和合同协议负责。
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结论

董事制度的建立已经成为我国公司治理的一项重要制度,尤其是在上市公司中。其积极效果值得肯定,但仍有许多不尽人意的方面。因此,这需要立法者和法律从业者的共同努力。总之,独立是独立董事的基础和前提,明确与监事会的关系是独立董事的关键,构建完善的独立董事责任制是独立董事制度运行的保障。这三个方面是独立董事的三个主要内容,值得我们关注和重视。
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参考资料(略)