32500字硕士毕业论文司法立法概述

论文类型：硕士毕业论文

论文字数：32500字

论点：立法,司法,法律

论文概述：

本文是法学论文，司法式立法是规则发展与稳定的一场博弈，因为时代的变迁，社会需要促成了司法式立法，又因为中国基层司法的特殊情况，促成了法院取代法官成为了司法式立法的主导。

论文正文：

1司法立法概述

1.1司法立法的概念
司法立法问题不是一个学术上的新贵。它是随着法律的适用和法院在社会生活中作用的演变而逐渐形成的。学术界对这个问题不乏讨论和研究。学术界只选择了不同的研究切入点，给予了不同的称谓，如司法立法、司法立法模式和司法立法。“司法立法”最早见于中国知网林峰、汪恕诚的《司法立法与制度反思——以《劳动合同法》等法律的实施为分析样本》。笔者引用“司法立法”一词不是为了给别人留下深刻印象，而是为了与上述称谓的研究重点相区别，试图全面阐述本文的主题。“司法立法”一词更为间接，避免了不必要的含糊不清。首先，作者必须限制“司法立法”在本文中的适用范围。关于立法，人们普遍认为，立法是一项完全属于立法机构的活动，制定、修改和废除法律。周旺生教授曾将立法的定义概括为两种理论:“第一，过程和结果的两种含义，即立法是制定或修改法律的过程，也是这个过程的结果，即制定法律本身；第二，活动的性质和活动的结果是两层含义。这一理论认为，立法是一种不同于司法和行政活动的活动，同时也是这种活动的结果，不同于司法判决。”(2)作者认为过程和结果是从观察者的角度来解释的，人们根据制定或修改的法律来预测、评价和指导自己的行为。另一方面，孟德斯鸠的分权理论显示了立法、行政和司法之间的平衡。这两种理论可以说是一件事的两个方面，都是合理的。“司法立法”的名称采用了狭义的结果理论。从最抽象的意义上说，司法立法是指已经制定的规范性法律文件。
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1.2司法立法表述
司法解释是指司法机关根据法律法规的具体适用情况做出的解释，包括最高人民法院和最高人民检察院。一般认为，最高人民法院的司法解释权来源于1981年第五届全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释的决议》第二条。当时，中国的法律体系并不完善。刑法和刑事诉讼法刚刚于1979年颁布。然而，《民法通则》、《继承法》、《劳动合同法》和其他基本法没有颁布。当时，司法解释起到了法律的替代作用，弥补了法律空的空白。以此为初衷，制定过程缺乏相应的程序限制，司法解释及其规定的数量大幅增加。直到2007年，《最高人民法院司法解释条例》才规定了司法解释的制定过程和随后的清理程序。根据《条例》第6条，明确了司法解释解释的四种形式:解释、规定、批准和决定。(1)2013年，最高人民法院发布了106项司法解释。(2)司法解释在中国当代法律体系中仍然占有很大比重，是司法立法的重要形式。地方人民法院的指导意见是地方中级和高级人民法院依据法律、法规、司法解释和最高人民法院意见，结合地方法院实际审判和执行工作(如区域条件等)制定的规范性文件。)关于特定法律法规在某些类型案件中的适用。凭借区域经验的优势，地方人民法院的指导意见在实践中通常具有很高的针对性和约束力。地方人民法院的指导形式可以归纳为五种形式，包括案件疑难问题的解决、通知、意见、会议纪要和规章制度，以浙江省法院网站上发现的《审判指南》的80种指导形式为例。该通知涵盖范围很广，包括两个区域标准，如浙江省高级人民法院关于调整拍卖委员会有关问题的通知。还有《浙江省高级人民法院关于切实做好今冬今春农民工劳动报酬案件审理和执行工作的通知》和转发最高人民法院规范性文件的通知等政策指引。部分地方指导意见也将抄送最高人民法院和本地区相关部门。此外，《浙江省高级人民法院审判指南》也有一些审判规定，如诉讼制度和量刑后答疑制度，以探索新形势下法院职能的进一步发展。
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2司法立法原因分析

2.1立法系统的限制
司法实践服务于争议解决是司法立法文件的初衷。与自然法学派追求抽象先验理性治理，以法律内容的正确性为核心相比，实证主义法学派认为法律是制定的，而不是发现的。正是在这个意义上，法律制度可以不断更新，社会的发展可以通过承认法律的缺陷来促进。因此，司法立法的颁布在某种程度上是以制度的形式促进法律的内部更新。在司法实践中，司法机关需要把立法作为审判的基础。司法审判需要考虑立法意图，依靠立法对权力、权利和义务关系的价值评估，司法权力的行使需要依靠立法权的设定。然而，立法制度的局限性——成文法固有的局限性和中国立法解释制度的局限性——迫使追求公平和效率的司法机关制定司法类型的立法文件来解决司法问题。法律具有普遍约束力。该法律不是针对特定个人或特定案件的。它的目标是不明多数。它针对特定类型的行为。此外，法律可以反复适用。因此，法律必须具有一定的抽象性和必要的模糊性，才能适用于个别案件。第二，社会生活既复杂又复杂。法律不可能对社会生活做一个完整的总结。审判实践表明，法院总是会遇到新的问题。这三部法律由于其自身的属性，不能规定社会关系中的每一种特定关系。法律不同于其他行为规则。法律通常具有约束力。法律适用于全国范围内的所有公民。它们配备惩罚机制，规定惩罚、行政处罚或相应的民事责任，并保证具有国家强制力的法律的执行。如此高昂的成本也决定了法律忽略了琐碎的事情。法律外的存在空在一定程度上保护了行为者的自由选择和独立生活，同时维护了法律的至高无上。
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2.2积极司法的概念
是司法立法形成的另一个原因。积极司法作为一项司法政策，以原则性和纲领性的话语指导着各级法院的审判实践，贯穿于整个诉讼过程。制定积极立法的初衷是在中国社会转型的背景下，法院不断完善自身的审判技术和方法，为公众提供优质高效的司法服务。积极司法的概念鼓励法院承担更多的责任，包括探访人民寻找案件，积极调解各方之间的矛盾，并积极提出解决办法。积极司法的概念在司法系统中得到落实，这些积极活动以指导具体工作的文本形式确定，从而有助于司法立法的形成。2009年，最高人民法院院长王胜军在基层调研中首次提出积极司法。最高人民法院制定的《关于为维护国家金融安全和经济全面、协调、可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》，是首次将积极司法理念转化为文化的规范性法律文件。虽然它类似于美国要求法院在经济领域发挥司法职能的积极司法机构，但积极履行法院职能并强调调解的地方积极司法机构与美国背景下的积极司法机构完全不同，后者利用法官的造法和违宪审查作为扩大司法权的手段，并有夺取立法权和行政权的嫌疑。中国法院必须发挥主观能动性，提供便捷有效的法律资源，采取多种方式解决社会纠纷。然而，积极司法是在现有法律框架内进行的，为法院的运作探索新的渠道和方式。因此，有人也称中国的积极司法为“积极司法”。①
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3司法立法的利弊........21
3.1司法立法的效力........21
3.2司法立法缺陷分析........21
3.2.1违宪分析........22
3.3.2缺乏合理性........24
3.2.3低效和故意的结果......27
4司法立法改革........31
4.1司法立法系统改革......31
4.2加强案例行动系统........34
4.2.1判决披露制度....34
4.2.2案例指导系统......35
4.3建立司法立法监督系统........36
4.4改善社会纠纷解决机制....37
4.4.1加强争端对话表达机制....37
4.4.2加强争端预防管理机制....39

4司法立法改革

4.1司法立法制度改革
首先，关于司法立法主体，现阶段应限制地方各级人民法院的规范性权力，以最高人民法院为主要制定主体，充分发挥法官的主观能动性，支持司法制度。本文论述了一系列文化司法立法文件，其主体是各级人民法院。司法立法除了不具有外部性的司法行政工作文件，如人事任免、最高人民法院的司法解释外，处于法律上无证据的尴尬境地。此外，如果允许地方法院的矛盾和司法解释不受约束，同样的问题很可能在司法程序中得不到平等对待，从而助长法律规避，威胁法律的平等和公平原则。提交人不否认法律的地方属性，\"法律适应居民的宗教、性成瘾、财富、人口、贸易、习俗和习惯\"。(1)地方各级法院可以根据地区情况进行相应的规范性调整，也同意一些法院的试点改革。但是，这种调整应当以法律为基础，并对可调整的事项和范围有明确的法律授权，因为一些外部司法立法文件具有普遍约束力。此外，由于各级法院法官的总体水平不均衡，各法院研究办公室制定的规范性文件也会有差异，这对统一规则的要求是致命的。因此，地方各级法院制定外部规范性文件的权力应逐步收回，最高人民法院应制定司法立法，作为主要司法立法机构，统一指导各级法院。
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结论

长期以来，学术界将司法立法定位为司法机关篡夺立法权，并将其转化为对最高人民法院司法解释的分析。本文试图从各级法院形成的规范性文件的角度拓展司法立法的研究范围，肯定准立法。在现实生活中，有必要区分司法立法的法律文件和突破立法的司法立法文件，明确司法立法的初衷，合理引导司法立法在新形势下发挥积极作用。司法立法是规则发展与稳定的博弈。由于时代的变化，社会需要推进司法立法，由于我国基层司法的特殊情况，法院已经取代法官成为司法立法的主导力量。然而，司法立法最终是规范性文件，需要遵守规范性制度。现有的司法能力能否制定规范，公民能否在内部接受规范，进而达到有效的效果，都是对司法立法标准的评价。司法立法改革不仅需要在宏观层面把握公众参与和法律替代纠纷模式的发展，还需要公布指导性案例和判决，这为当前司法立法改革提供了新的机遇。从法院审查和人大及其常委会撤销权两条路径出发，明确司法立法的法律授权，进一步提高司法立法的法律地位，是近代司法立法改革的突破。
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参考资料(略)