论文范文包容性犯罪在中国刑法立法中的体现

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论点：包容,犯罪,立法

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刑事诉讼法学论文：包容犯在我国刑法立法中的体现 由硕士毕业论文中心，硕士论文组整理提供，本文阐述了包容犯在我国刑法立法中的体现

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刑事诉讼法论文:包容性犯罪在中国刑法立法中的体现由硕士毕业论文中心和硕士论文组提供。本文阐述了包容性犯罪在我国刑法立法中的体现。

包容性犯罪是近年来我国刑法规定的一种犯罪形式。目前，在我国刑法理论中，包容性犯罪还没有引起学者们的重视，而且这一术语的使用仍然很少。有鉴于此，笔者试图从解释和立法的角度来研究这种犯罪形式，以揭示其法律性质，评价其在立法中的利弊。这不仅有利于加深对法律的理解，总结立法经验，提高立法水平，也有利于深化犯罪形态理论的研究。
首先，包容性犯罪的概念和特征
目前，理论界对什么是包容性犯罪有三种不同的表述。第一种观点认为，包容性犯罪是法律规定的一种重叠，是指整体法律规定的犯罪包括部分法律规定的犯罪，两者的重合应作为整体法律规定的犯罪予以处罚。(注:陈兴良。转化型犯罪与包容性犯罪:两个立法例的比较[。中国法律，1993，(3)。第二种观点认为，包容性犯罪是指犯罪人在实施某项犯罪过程中实施另一项犯罪的情况，但刑法明确规定，后一项犯罪是前一项犯罪的加重情节，不对几项犯罪实施合并处罚。(注:朱董冰等.论新刑法中的包容性犯罪和转化性犯罪[J .)。法律，1998年，(6)。第三种观点是，包容性犯罪是指一种犯罪形式，在这种犯罪形式中，立法规定了几种不同类型的具有并行关系的犯罪行为，作为对其中一种犯罪定罪的依据，所有犯罪行为和犯罪结果都要追究刑事责任。(注:曾文房。新刑法分则中几种犯罪的处罚规定分析[。中国检察官管理干部学院学报，1998，(2)。(作者认为，上述第一种观点实际上混淆了法律重合中的包容性犯罪和包容性关系。诚然，包容性犯罪是一种客观的法律现象，它反映了刑法分条款之间的包容性关系，也就是包容性犯罪能够违反若干相互包容的犯罪构成的原因。(注:作者认为重叠条款的包容性关系仅说明包容性犯罪的法律形式，并未揭示包容性犯罪的内在本质。从本质上说，包容性犯罪是犯罪构成要素的竞合，即构成要素中的若干犯罪之间存在包容性关系。)正是因为刑法分条款之间在条款竞合方面的包容性关系。但毕竟，这两者不是一回事。包容性犯罪是指实际的犯罪行为以及如何违反相互包容的法律。它从动态的角度揭示了刑法分则内部规定的实际联系。它强调犯罪行为的前提，解释犯罪行为的法律现象。然而，条款竞合中的竞合关系是从静态的角度分析刑法中规定犯罪的条款之间的竞合关系，并解释刑法分则制度的一些特殊结构。由此可见，法律规定竞合中的包容性关系是一个问题，行为人的行为是否符合犯罪的相互包容性构成是另一个问题，不能混淆。笔者认为，包容性犯罪实际上是一种犯罪形式，是违反刑法某些特殊规定的犯罪行为的结果，就像共同犯罪和牵连犯一样。基于上述理解，作者认为上述第一种观点不足以表达包容性犯罪的概念。第二种观点和第三种观点有一些共同之处，例如，它们都承认包容性犯罪在犯罪构成中包括两种不同类型的犯罪，并且这两种犯罪之间存在着并行关系，即在犯下一种犯罪的过程中犯下另一种相关的犯罪，同时，法律明确规定仅基于其中一种犯罪的定罪，即包容性犯罪，是一种法律犯罪。这两种表述的区别在于:第一，在定罪和处罚方面，第二种观点强调刑法明确规定了对前一种罪行的定罪，而后一种罪行被视为前一种罪行的加重情节，而不是几种罪行的合并处罚；第三种观点只是笼统地表示为基于一种罪行的定罪，所有犯罪行为和结果都应追究刑事责任。因此，第三种观点没有强调基于任何同时发生的罪行的定罪，也没有强调刑法明确规定后一种罪行为前一种罪行的加重情节，并且没有对几种罪行实行合并处罚。第二，在理解包容性犯罪的性质时，第二种观点将包容性犯罪表示为一种\"情况\"，而第三种观点将其表示为一种犯罪形式。在这方面，如上所述，包容性犯罪本质上是一种典型的犯罪形式，就像共同犯罪和牵连犯罪一样。因此，把它表达为“情境”不仅包含了过于宽泛的外延，而且似乎还被怀疑没有理解其本质。
作者认为，为了准确表达包容性犯罪的概念，有两个问题需要解决:在包容性犯罪的同时发生的基础上，犯罪的性质是什么？如何表达对包容性罪犯的惩罚原则？基于上述认识和问题，笔者认为，包容性犯罪的概念可以表述如下:在实施某一犯罪(以下简称本罪)的过程中，犯罪人实施了与本罪有并发关系的另一种不同类型的犯罪(以下简称后一种犯罪)，但刑法只将后一种犯罪视为本罪的加重情节，并不实行数罪并罚的犯罪形式。据此，包容性犯罪具有以下基本特征:
1。包容性犯罪包括两种不同类型的具有并发关系的犯罪行为
首先，包容性犯罪包括两种独立的犯罪行为，即行为是多元的。犯罪行为不可能产生包容性犯罪。它包括两种行为，这两种行为分别构成独立的犯罪。因此，行为的多元性是容忍犯罪并使之成为原始犯罪的本质。例如，《刑法》第321条第1款规定了运送他人非法跨越国界的罪行，而第2款第4款规定，\"抗拒暴力检查的人\"应被视为运送他人非法跨越国界的严重罪行，即扰乱公共服务罪应被列入运送他人非法跨越国界的罪行。本案中包括的运送他人非法跨越国界和阻碍公共服务的罪行是两种独立的罪行。这种意义是区分包容性犯罪和实体性犯罪的关键，如连续犯罪、想象竞合犯和加重结果犯。
其次，包容性犯罪中的两种独立犯罪行为必须违反刑法中的不同罪行，即行为的异质性。如果行为人的行为有两种独立的犯罪构成，但犯罪构成的性质相同，就不可能确立包容性犯罪。这一意义是区分包容性犯罪与习惯性犯罪和持续性犯罪的关键。
同样，包容性犯罪中的包容性关系应该是重罪(本罪)与轻罪(后一种犯罪)或重罪(本罪)与重罪(后一种犯罪)之间的关系。为了体现上述精神，包容性犯罪中的包容性关系只能是故意犯罪与故意犯罪或故意犯罪与过失犯罪之间的关系，而不能是过失犯罪与故意犯罪之间的关系。否则，包容性犯罪就不伦不类，违背了唯物辩证法的原则，即事物的本质是由占主体地位的矛盾的主要方面决定的。有些人认为包容性罪犯犯下的几种犯罪行为是故意犯罪。(注:曾文房。新刑法分则中几种犯罪的处罚规定分析[。中央检察院管理干部学院学报，1998，(2)。(作者认为，这种观点违背了中国的刑法立法。这是因为我国刑法规定的包容性犯罪包括过失犯罪，如交通肇事罪包括故意(间接)杀人罪、贩运妇女儿童罪包括过失致人重伤或过失致人死亡等。
最后，相互独立的两种不同类型的犯罪之间必须存在并行关系，即这种犯罪与当时的下列犯罪之间的联系空。犯罪行为人在犯罪过程中犯下下列罪行，即犯罪行为人在同一时间和地点或在密切相关的时间和地点同时犯下下列罪行。例如，在运送他人越过国家(边境)边境过程中犯下的妨碍公务罪就是这种情况。当同时发生的多种犯罪未被规定为包容性犯罪时，应确立实质性多种犯罪，并实行合并处罚。
2。包容性犯罪是一种法律犯罪，
所谓的法律犯罪是指该行为本可以确立几种犯罪的情况，但刑法出于某种原因将其规定为犯罪。包容性犯罪是一种法定犯罪，即刑法只将实施该犯罪过程中发生的犯罪后视为该犯罪的加重情节，并将该犯罪定为犯罪，而不是实行数罪并罚，从而使犯罪后失去其独立存在的意义。其表现为:犯罪a(后犯罪)+犯罪b(后犯罪)=犯罪a(后犯罪)，犯罪b(后犯罪)仅作为犯罪a(后犯罪)的加重情节。例如，上例中引用的《刑法》第318条将妨害公共服务罪视为运送他人非法越过国家(边境)边境罪的加重情节。也就是说，虽然妨害公共服务罪是一项独立的犯罪，但在本文中，它与运输他人非法跨越国界的犯罪相联系，失去了其独立的意义。如果两种独立的犯罪合并形成一种新的独立的复合犯罪，它就不是一种包容性的犯罪，而是一种复合犯罪，其表现为:犯罪a+犯罪b =犯罪a和犯罪b(新犯罪)。如果犯罪人在犯下较轻的罪行时具有某种法律地位(通常犯下另一种更严重的罪行)，刑法明确规定，因另一种更严重的罪行而受到惩罚的案件不是一种包容性的罪行，而是一种转化的罪行，其表现为:罪行a+罪行b =罪行b.
二。包容性犯罪在中国刑法立法中的体现
在修订中国刑法之前，相关单独的刑法对包容性犯罪作出了规定。例如，1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于严惩拐卖妇女儿童犯罪分子的决定》第一条，包括“强奸被拐卖妇女”、“引诱、强迫被拐卖妇女卖淫或者将被拐卖妇女卖给他人强迫其卖淫”、“对被拐卖妇女造成重伤、死亡或者其他严重后果的， 儿童或其亲属”作为绑架和贩卖妇女和儿童罪的一种特别严重的情况，这是我国刑事立法的最早例子之一。 新修订的刑法分则规定了以下包容性犯罪的条件:1 .交通事故罪包括故意(间接)杀人罪(第133条)；2.拐卖妇女儿童罪包括强奸幼女罪、引诱或者强迫他人卖淫罪、故意伤害罪(重伤或者死亡)、故意(间接)杀人罪或者过失致人重伤罪、过失致人死亡罪(第二百四十条第一款)；3.绑架包括故意伤害(死亡)或故意杀人(第239条第1款)；4.组织他人非法越境罪包括非法拘禁罪或妨碍公务罪(第318条第1款)；5.运送他人非法跨越国界的犯罪包括妨碍公务罪(第321条第1款)；6.走私、贩运、运输和制造毒品罪包括危害公共服务罪(第347条第1款)。2)；7.组织他人卖淫或者强迫他人卖淫罪包括强奸幼女罪、故意伤害罪(重伤、死亡)、故意(间接)杀人罪或者过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。
三。包容性犯罪立法价值评估
笔者认为，我国刑法采纳包容性犯罪立法例的目的主要体现在以下两个方面:
1。克服数罪并罚制度不能加重对犯有数罪的罪犯的惩罚的缺点
我们知道，我国刑法中的数罪并罚制度对其适用有一定的限制。也就是说，数罪并罚的类别不能升级。换句话说，只要行为者犯下的几项罪行中没有一项被判处无期徒刑或死刑，无论有多少项罪行被合并处罚，无期徒刑或死刑都不能执行。有期徒刑合并处罚后的最长期限不得超过20年，拘役合并处罚后的最长期限不得超过1年，管制合并处罚后的最长期限不得超过3年。数罪并罚制度的上述局限性表明，从某种角度来看，该制度不能起到加重数罪并罚的作用。
关于包容性罪犯的立法的通过正好可以克服上述缺点，并在将刑事类别提升到更高水平和对若干罪行的罪犯进行严厉判决方面发挥作用。例如，如果某一方强迫妇女卖淫，在无法确定更严重的情况下，她只能依法被判处不少于5年但不超过10年的有期徒刑。甲方再次强奸乙方，情节不严重的，只能处三年以上十年以下有期徒刑。两种罪行合并处罚后，犯罪人最多将被判处20年有期徒刑，不能升级为无期徒刑。但是，在强迫他人卖淫罪和强奸罪发生后，犯罪人可被判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，而不采用数罪并罚制度。如果情节特别严重，罪犯甚至可以被判处死刑。
为了包容性犯罪的上述立法目的，一些刑法学者提出了反对意见，认为包容性犯罪是一种有缺陷的立法技术，它贬低了几种犯罪的联合处罚制度的作用。(注:朱董冰等.论新刑法中的包容性犯罪和转化型犯罪[J .)。法律，1998年，(6)。(在一定程度上，它限制了数罪并罚制度的适用范围，实际上提高了犯罪的质量。因此，对这一罪行的法律处罚必须改进，因此它不是一个好的立法例子。(注:陈兴良。刑法评论[。北京:中国人民公安大学出版社，1997.409。作者认为上述观点是有争议的。上述观点只看到了多罪并罚制度的适用范围和加重犯罪质量、加重犯罪法定刑的表面现象，而没有看到这种限制、加重和完善是否合理和必要的根本问题。以上分析表明，多罪并罚制度确实存在一定的缺陷，采用多罪并罚立法有什么错，真正能克服这些缺陷的是什么？作者认为，容忍不同的和同时发生的独立犯罪的情况表明，犯罪人在同一时间和地点或相当接近的时间和地点(通常是故意的)犯下了几项罪行，并持续犯下了几项不同性质的罪行，这表明其主观恶性极其严重，其社会危害性极其巨大。加重本罪的性质，加重本罪的法定刑是合理的，也是罪刑法定原则的要求。
然而，笔者并不否认包容性犯罪立法的弊端，即违反了特定犯罪应当反映犯罪行为本质和行为特征的原则，给刑法理论带来混乱。(注:曾文房。新刑法分则中对数犯罪处罚规定的分析[。中国检察官管理干部学院学报，1998，(2)。(然而，作者认为这个缺点可以通过采用其他立法技术来克服。这将在下面详细描述。
2。
从词源性质来看，反映刑事诉讼利益价值的利益属于经济学范畴，是通过以最少的资源消耗获得相同的效率或相同的资源消耗来获得最大的利益。这是人类活动追求的最高价值目标。(注:林雅刚、王燕。[立功制度的价值评估与规范分析。赵秉志高铭暄。刑法论文集(第三卷)[。北京:法律出版社，1999，100。在司法实践中，犯罪人在实施某种犯罪的过程中经常犯下许多不同种类的其他罪行，在这些同时发生的罪行中，主观犯罪形式不仅难以核实，而且在理论上也难以界定，例如，《刑法》第358条第1款规定的组织他人卖淫罪或强迫他人卖淫罪包括“对被迫卖淫者造成严重伤害和死亡”的犯罪行为。主观犯罪是指故意还是过失？还是包括意图和疏忽？理论上很难证实。同时，如果实行数罪并罚，不仅司法机关必须获得大量的证据，从而耗费大量的人力、物力和财力，而且在诉讼过程中，特别是在出示各种法律文件的过程中，每一项犯罪都必须分别定罪和判刑。同时，运用总则和分则的有关规定，对几种犯罪实行合并处罚，最终确定要执行的处罚。这不仅给司法人员带来了很多麻烦，也导致司法机关付出了很多努力。面对上述情况，立法者采用了包容性犯罪的立法，这不仅可以减少司法人员核实并发犯罪的工作量，还可以避免对其犯罪形式的理论争议(在包容性犯罪的情况下，犯罪的主观形式不需要区分)，同时也避免了诉讼过程中的诸多麻烦和痛苦。这是因为直接适用刑法的具体规定来定罪和判决包容性罪犯就足够了。总之，包容性犯罪的立法体现了立法者对上述积极有益的社会效益的认可和肯定。
四。包容性罪犯的立法问题和指导
包容性罪犯在修订后的《刑法》中有以下缺陷:
1。
如前所述，包容性罪犯应该是包括轻微犯罪的严重犯罪或包括严重犯罪的严重犯罪。然而，在修订后的刑法中，有些地方违反了这一要求。例如，《刑法》第133条规定的造成交通事故罪包括故意(间接)杀人罪(因逃逸致人死亡)。我们知道，本罪中的这种犯罪是过失犯罪，属于轻罪，而后一种犯罪是故意犯罪，属于重罪。理论上，几项罪行应该一起受到惩罚。然而，立法将故意重罪与过失轻罪相联系，并以过失犯罪罪名将其定罪，这是不恰当的。
2。
我们知道犯罪的数量取决于所犯罪行的数量，即一种犯罪构成一种犯罪，几种犯罪构成几种犯罪。犯罪的成立应反映犯罪行为的本质和行为特征。然而，包括罪犯在内的立法与此相反。这是因为包括这种犯罪的犯罪构成包括犯罪后的构成，即犯罪后的构成附属于这种犯罪的构成。这实际上形成了包容性犯罪包括两种犯罪的不合理现象。
除上述缺陷外，一些学者还指出了包容性犯罪的其他缺陷，如包容性基础的不合理性、犯罪数量的不确定性等。(注:陈兴良。当代中国刑法新概念[。北京:中国政法大学出版社，1996.501。)
总之，作者认为包容性犯罪的立法有利也有弊。对这项立法的正确态度应该利用其优点，避免其缺点。
为了实现立法者希望通过采用包容性犯罪来实现的立法目的，同时克服
机构无法克服的包容性犯罪的缺陷，一些学者建议将这一包容性犯罪的立法实例修改为共同犯罪似乎更科学、更合理。(注:朱董冰等.论新刑法中的包容性犯罪和转化性犯罪[J .)。法律，1998年。(6)。作者非常同意。原因如下:
1。共同犯罪也可以达到与包容性犯罪相同的立法目的。
共同犯罪和包容性犯罪都是法定犯罪，在立法目的和实质上非常相似。共同犯罪是指两种原本独立的犯罪在法律上合并并被界定为独立犯罪的情形。(注:高铭暄。刑法[。北京:北京大学出版社，1989.253。例如，《德国刑法典》第251条规定的过失杀人罪是抢劫罪和过失杀人罪的结合。在实施盗匪罪的过程中，过失杀人往往是复杂的。如果这两种罪行一起处理，最终的惩罚不一定会很重。将两种犯罪合并为抢劫罪过失杀人罪，规定较重的法定刑，也起到了加重刑罚的目的，克服了几种犯罪合并不能提升刑罚种类的弊端，也体现了刑事诉讼的效益价值。
如果将我国刑法中的包容性犯罪立法改为共同犯罪，并规定更重的法律处罚，上述包容性犯罪的立法目的也可以实现。例如，交通肇事罪与故意杀人罪的结合是交通肇事杀人罪、绑架罪与故意伤害罪，或者故意杀人罪是绑架罪或绑架罪。
2。共同犯罪符合犯罪构成的刑法理论
共同犯罪是两种不同的犯罪，在合并之前有两种犯罪构成。但是，合并后的新犯罪主观上形成了一个完整的犯罪形态，客观上形成了一个完整的犯罪行为。从犯罪的角度来看，它完全符合行为的客观要件和主观要件相统一的犯罪构成。
3。共同犯罪更适合人们的想法
包容性犯罪是近年来我国刑法立法中采用的一个立法例。这一概念不仅在我国刑法理论中很少讨论，而且在人们的观念中也很陌生。另一方面，共同犯罪恰恰相反。虽然这一立法例在我国刑法立法中尚未被采用，但我国刑法理论对其进行了长期深入的研究，人们对其概念早已熟悉。如果在立法中采用这一立法实例，人们更适合接受它。

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