38560字硕士毕业论文行政诉讼思维的中国语境

介绍

中国的行政法学(包括行政诉讼法学)似乎习惯于以行政的司法控制和行政权力的民事权利限制为标准。中国行政诉讼研究的同一个平台，是指从公民权利和司法权对抗行政权的角度出发，最大限度地限制行政权，通过对行政权的“审判”，实现行政领域秩序的法治化。该平台包含行政诉讼思维，并得到与之相关的行政诉讼文化的支持。因此，从这个平台的角度出发，我们开始探索和探究作为中国行政诉讼基础和源头的“中国”行政诉讼思想和诉讼文化。摩根索对政治理论的评价——“政治理论中新奇不一定是优势，古老不一定是缺陷”——也适用于行政法领域。我们的理论需要突破，但它不能落入别人试图摆脱的模式。我相信，在行政诉讼发展了20多年的今天，这样的反思和追求将会有另一种质的意义和飞跃。

一、我国行政诉讼的来源

(一)进口中国行政诉讼

中国的行政法(科学)和各种行政法制度8不是在中国自己的社会、政治、文化资源和环境中自发形成的。研究现代意义上的中国行政法史，最多可以追溯到清末民国时期人们对行政法制的议论和热烈讨论。尽管历史现实的有限还原性使我们无法对行政法和行政法律制度的起源做出明确和决定性的判断，但根据我们所掌握的信息和知识，中国的行政法(科学)已经在中国扎根100多年了。9 .中国的行政法及其纪律制度基本形成于20世纪20年代和30年代。新中国第一本行政法教科书《行政法概述》认为，中国的“行政法研究始于清末1898年的改革运动”。陈新民教授在《公法笔记》一书中对中国行政法和行政法的起源进行了有意义的分析，何华勤教授在《中国现代行政法的诞生与成长》一文中，叶必丰教授在《20世纪中国行政法的回顾与定位》一文中，沈琦教授在《1949年以前行政法研究纲要》一文中，何海波教授在《外国法在中国行政法中的起源》一文中。所有研究结果证实了中国行政法和行政法移植的结论。此后，中国行政法和行政法制的发展史一直是基于这一移植史的重建史:在中国行政法的早期，先贤们试图将孙中山先生的三民主义、五权宪法和《中华人民共和国建国纲要》纳入行政立法改革和行政法研究之中。1949年新中国成立后，高度集中的计划经济成为新中国行政法改革的自然前提。这一根深蒂固的前提甚至使得今天的中国行政法(科学)仍然深深地烙下了计划经济的印记。改革开放三十多年来，市场经济的步伐促使中国行政法朝着更加现代化、更加法治的方向快速前进。

(二)行政诉讼滋生土壤

对于作为“进口产品”的中国行政诉讼，对其繁殖土壤和生长环境的调查必须回到移植发生的国家。作为中国行政诉讼的参照系，两大行政审判模式——英美法系和大陆法系表现出不同的特点:以法国为代表的大陆法系行政诉讼制度的特点是建立了一个平行于普通法院、专门审理行政案件的特别行政法院；以英美国家为代表的英美法系国家的行政诉讼制度不区分民事、刑事和行政诉讼，普通法院根据普通法审判各种诉讼。虽然目前各国行政诉讼的形式和风格与其发展过程有很大不同，但我相信，对行政诉讼制度历史的总结仍能让我们一窥行政诉讼制度形成和发展过程中同质的、不可或缺的成长促进因素。

自分权制衡理论、人权意识的觉醒、人权保护理论的发展以及行政权力运行的成熟状态催生了西方行政诉讼以来，它一定也创造了一些特定的行政诉讼内生特质，这些特质一定是在中国行政诉讼中继承下来的，是西方行政诉讼的移植。

二、行政诉讼生存状态的变化

面对行政诉讼在起源国有着悠久的历史，但在其漫长的成长历史中，其运作、功能和存在的合理性并没有一成不变。特别是20世纪以来，行政诉讼(司法审查)遭遇了致命的、全面的质疑和批评。行政诉讼在控制行政和官僚机构以及实现权利和正义方面的效力不再被如此坚信。正义是确定的并且一定能实现正义的神话有被终结的危险。

(一)西方对经典司法模式的批判

20世纪的历史是司法职能大扩张的历史。司法机构广泛参与政治、经济和社会问题。法院以这样或那样的方式减少了传统上靠近司法机构的限制，使寻求司法保护变得更加容易。与此同时，法院主动性的扩大也给法院的权力和权威的有效性带来了隐患，从而给了人们一个把柄。美国的克里斯托弗·沃尔夫(Christopher Wolfe)以他的著作《司法能动主义——自由的保证还是安全的威胁》打响了西方对司法的集中批评的第一枪。西方学者要么在批判全能诉讼的基础上，关注如何把握司法权扩张的限度，从而不破坏诉讼对抗模式，不损害法院中立形象，同时也达到行政诉讼的目的。或者完全退出诉讼，寻求另一条行政法制化的道路。马沙对美国行政法和行政领域的司法审查感到失望，被迫发动了一场新的官僚革命。他认为“官僚主义”和“正义”不是对立的。官僚组织的积极管理可以形成一个公正的环境。我们需要在某种形式上与我们对本组织----官僚机构----的一贯要求达成妥协，官僚机构自成立以来一直受到我们的严厉批评。

(2)中国探索行政法治化的另一条道路

中国行政法学界处理以“对抗”为特征的行政诉讼挫折和行政权力司法控制失范的方法——即通过完善内部行政法实现行政自治——与西方对经典司法模式的批判相似。内部行政法要求关注普遍存在的行政自我控制现象，并通过形成一个自我调节的法治行政体系来促进行政公正的实现。官僚制正义主张通过规范官僚制内部行政权力的行使来实现行政正义。然而，两者的研究前提和研究视野是不同的。后者完全背离了完整的司法模式，而前者则在尊重行政诉讼在行政权力控制中的主导地位的同时，努力完善现有的行政法制化体系。对立法和司法职能的审慎考虑以及对普遍行政自我控制现象的客观关注促成了内部行政法的产生，并试图将内部行政法从行政法体系中分离出来，在我国独立发展，结束了行政法研究中“内外分离”的局面。面对已经结束“内部无分权制衡机制、外部无人民控制”历史阶段的行政诉讼制度，对其运行效果的实证分析结果并不能真正让人们对此保持乐观情绪。无论行政审判的法律效果和社会效果如何，仅仅是过去20年中每个法院一审受理的一个行政案件的数据，并不能让人对我国行政诉讼制度的运行状况感到满意。行政行为专业技术属性的增强和行政自由裁量权的迅速蔓延，使得以法院实施为主的传统外部控制模式逐渐破产。在现代政府理念和行为模式下，惠民理念的兴起、行政主体和行为模式的多元化趋势、行政自控现象的普遍化，无疑为中国行政法治的实现开辟了另一条道路。这条新路仍然有社会学的依据、伦理的支持和文化的基础，也有行政内部分权、行政善治和行政自我监督等理论基础。

二.行政诉讼生活条件的变化……11

(一)西方对经典司法模式的批判……11

(2)中国寻求行政法治化的另一条道路……13

三，中国行政诉讼语境下的思考……15

(一)单一政治结构的分权制衡标准的修正……15

(2)时间压力下政府主导的法治进程空……17

四、行政诉讼思维的“中国化”……26

(一)公民权利与行政权力关系的新逻辑……27

(二)司法权与行政权关系的新逻辑……28

(3)恢复行政管辖权的原貌……31

结论

无论是从理想主义情结还是知识分子的学术追求出发，展现对抗辩证思维的行政法、行政法治和宪政，都是每个具有独立精神、学术品格和学术信仰的行政法学习者孜孜以求的伟大梦想。“对抗”无疑是一个对中国公法思维改革和中国宪政发展具有革命意义和启示意义的概念。然而，对抗思维与中国依法行政初级阶段和行政法治初级阶段之间的巨大张力提醒我们，盲目而过快地追求对抗宪政理想可能是唐吉诃德的英雄行为。我们需要在“失败的占领”和“成功的撤军”之间做出选择。我们选择了后者，即放弃美丽但不舒服的对抗思维，将非对抗思维和文化注入中国的行政诉讼体系，因为无论何时，中国的法律实践和“中国的”始终是我们走出中国法律迷宫的“阿里阿德涅集团”。如前所述，这不能被解释为我们放弃了作为行政法学习者对对抗性行政法治和宪政的根本追求。

参考

[1][法律]孟德斯鸠:《论法律精神》(上)，张沈雁译，北京:商务印书馆，1961年。

[2][·德]黑格尔:《历史哲学》，上海:三联书店，1956年。

[3][·美国]汉密尔顿等人，《美国宪法的原则》，阎齐欣译，北京:中国法律出版社，2005年。

[4][·美国]米莉安·达马斯卡:《司法与国家权力的多重面孔——比较视野中的法律程序》，葛铮译，北京:中国政法大学出版社，2004年。

[5][美国]杰瑞·马索:“官僚司法——以社会保障中残疾人权利主张的处理为例”，转。何伟文、毕镜月，北京:北京大学出版社，2005。

[6][·美国]大卫·哈维:《后现代状况——文化变迁的根源探究》，严家毅，北京:商务印书馆，2004年。

[7][·美国]克里斯托弗·沃尔夫:“司法能动主义——自由保障或安全威胁”，转。黄金荣，北京:中国政法大学出版社，2004。

[8][美国]汉斯·J·摩根索:“国家间的政治——为权力与和平而斗争”，转。徐昕等，北京:人民公安大学出版社，1990。

[9][·日本]铃木正雄:《行政法方法论的变迁》，陈鲁德等译，北京:中国政法大学出版社，2004年。

[10]罗蔡皋主编:《行政审判问题研究》，北京:北京大学出版社，1990年。