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38945字硕士毕业论文贿赂对象新探

论文类型:硕士毕业论文
论文字数:38945字
论点:贿赂,违法,继承
论文概述:

本文是法律论文,以贿赂对象新论、论违法性继承理论在我国的适用、河南省道路交通事故社会救助基金管理立法问题研究为例介绍了法律论文写作方法。

论文正文:

2017年法学硕士论文选论文一:贿赂目标新论

引言  作为贪污腐败犯罪的主要形式的贿赂犯罪,它由来已久。贿赂犯罪不同于其他贪污腐败犯罪的主要表现在于它涉及了行贿罪和受贿罪这两种对向犯,是权力寻租的产物。贿赂犯罪是对权力进行交易,它伴随着权力而生,尤其是在集权制度下,绝对的权力会导致绝对的寻租和腐败。无论是在中国还是在外国,无论在古代还是在现代,任何一个国家、任何一个时代都存在这种行为,不同的政府纷纷采用严厉的刑罚在惩治这种行为,但是贿赂却依然以他顽强的生命力继续存在着,并且由古至今。近年来,随着国家“打虎拍蝇”的形势的严峻,越来越多的大老虎的不断下马,激起了国内学术界对腐败问题的研究日益活跃,特别是对贿赂对象范围的研究。刑法学家张明楷教授指出:“受贿罪是以权换利的肮脏交易,将能够转移占有与使用的财产性利益解释为财物,完全符合受贿罪的本质。”①。我国《刑法》修正案九明确将财产性利益纳入了刑法规制范围,但是随着社会的不断发展,人们已经从过去单纯对物质的追求逐渐演变到对非物质性的利益追求,特别是一些高官,这些追求往往是攻破他们底线的最有力武器,在司法实践中,各种新型的贿赂形式,特别是性贿赂、感情投资等贿赂的社会危害性在不断扩大,同时引起了许多社会不良影响,严重损害了政府的公信力,重新界定贿赂范围,应当是贿赂犯罪讨论的中心和重点。 党的十八大以来,反腐的高压态势一直保持,从中央到地方,“打虎拍蝇”取得累累硕果,民众对中央的决定拍手称快。为掩人耳目,逃避制裁,新的贿赂形式逐渐进入人们的视野,且“发挥”着传统贿赂形式不可比拟的作用。实践中,性贿赂、信息贿赂、帮助贿赂等层出不穷,不断侵蚀着党和国家的肌体。现有的刑法规范,并未将非财产性利益纳入其中,导致实践中无法可以,只能降格处置,为了进一步巩固反腐取得的成果,更好地持续打击腐败行为,现行刑法亟需完善贿赂犯罪对象的范围,以适应新形势下的反腐要求。 送出和接受非财产性利益行为的严重社会危害性使得其有必要成为刑法的打击对象,以性贿赂为代表的非财产性利益贿赂在贿赂行为中的泛滥成为非财产性利益入刑的现实必要。现实中,由于缺乏对非财产性利益的刑法规制,导致贿赂犯罪的犯罪圈与反腐败的要求不相适应,满足不了打击贿赂犯罪的客观需要。非财产性利益成为贿赂的不容忽视的表现形式,社会的稳定团结、政府的威信等因此受到的影响逐步显现;将非财产性利益纳入刑法的规制范围也与国际立法相接轨。完善贿赂犯罪的对象范围能满足民众对反腐的要求,也符合社会发展。本文以文献研究法为基础,同时利用实证研究法,结合定性分析法,运用归纳和演绎、分析与综合以及抽象和概括的方法加工所掌握的资料,立足于我国实际,充分发挥自身参与司法实践的工作优势,提出自己的观点。 关于贿赂犯罪对象的著作主要有孙国祥的《贿赂犯罪的学说与案解》、何启斌的《贪污犯罪比较研究》,法律出版社 2004 年版、胡世凯的《中国传统法律中的官吏渎职罪研究》、肖介清的《受贿罪的定罪与量刑》;论文类资料有莫洪宪、叶小琴的《贿赂的范围——以“性贿赂”为视角》、曹东方的《从法益角度再议贿赂犯罪的范围——兼论商业贿赂问题》、梁根林的《受贿罪法网的漏洞及其补救》、李凤梅的《受贿罪客体若干问题的探讨》、王作富、但未丽的《我国贿赂犯罪立法的完善——以为视角》、伟攀的《贿赂犯罪的贿赂范围及其处罚——以为视角》、高铭暄,张慧的《论贿赂犯罪的贿赂“范围”》等。.........  第一章  贿赂的界定  第一节  贿赂定义 “贿赂”一词在汉语的词性中有两种词性,一种是动词,一种是名词,两种词性对应两种不同的释义。作为动词使用时,为大家普遍接受的解释是赠人财物而有所请托,进一步讲就是为了请人帮忙而给予人财物的行为。作为动词使用的范例,古代有不少记载,如《左传昭公六年》记载:“乱狱滋丰,贿赂并行。”宋《龙学行隐傅公行状》:“贿赂流行,公私俱困。”这里面涉及的贿赂一词均是以其作为动词而使用。贿赂作为名词来使用时,就是指贿赂的对象,或者是贿赂本身的范围,具体而言就是请人帮忙而赠与的财物,是指财物本身,也即什么是贿赂行为的标的。同样,在古代典籍中,作为名词使用的贿赂也数见不鲜。如唐朝《永贞行》言道:“公然白日受贿赂,火齐磊落堆金盘。”宋朝《曲洧旧闻》卷十有载:“王将明当国时,公然受贿赂,卖官鬻爵,至有定价。”这些文献里的贿赂一词均作为名词来使用,指的就是贿赂的对象,就是说什么财物才能作为贿赂,指的是贿赂的对象。贿赂的对象在一定程度上充当了贿赂行为的标的,是行贿人和权力交换的媒介、介质。如果不存在贿赂对象,也就没有贿赂行为可言,贿赂行为本身据以产生的基础性事物也即贿赂对象或者说贿赂作为名词使用时的范围的确定及厘清是贿赂犯罪成立的基石之一,对定罪量刑举足轻重,也是贿赂罪研究的中心概念,这也是本文得以展开和探讨的重要基础之一。 ......... 第二节  不同学说的理论之争 目前我国刑法理论界对贿赂犯罪对象范围界定主要有三种学说:财物说、财产性利益说和利益说。①这三种学说从中贿赂对象的范围逐渐扩大,影响着我国未来的立法和司法实践。财物说是我国刑法学界在贿赂对象的界定上使用最久的学说,作为我国刑法学界早期的主流观点,其认为:我国自从夏朝有惩治贿赂犯罪的记载以来,在刑事立法中一直是将贿赂对象界定为财物,并且我国已经形成了“计赃量刑”的立法传统,为了保持立法传统上的一致性,符合社会的思维惯性,更有利于司法实践中认定贿赂犯罪,特别是在侦查取证以及定罪量刑的理解和司法操作上简单、直观,具有较强的客观性,能在最大程度上让受贿人心服口服,利于对他们的惩处和改造,减少因司法人员主观的判断带来的司法不公。一旦扩大贿赂对象的范围,司法人员对此产生不同的理解也属正常,因此产生的偏差也会加剧,导致刑法规制的随意性,实践中也会造成定性和量刑的困难。 ............. 第三章 我国现行法律对贿赂对象的界定及存在的问题 ......... 11 第一节 我国现行法律对贿赂对象的范围之规定 ........... 11 第二节 我国法律相关规制存在的问题 ........ 11 一 对贿赂对象规制范围过窄 .......... 11 二 “以数额论罪处罚”并不符合受贿罪的本质 ..... 17 第四章 贿赂对象的立法构想 ......... 19第一节 非财产性利益入罪必要性 ..... 24 第二节 对非财产性利益的定罪量刑思考 ...... 24 一 对非财产性利益的定罪思考 ........ 24 二 对非财产性利益的量刑思考 ........ 24  第四章  贿赂对象的立法构想  第一节  非财产性利益入罪必要性 针对非财产性利益能否入罪一直有不同的观点,否定说认为:非财产性利益入罪有违刑法谦抑性。中国社会是一个人情社会,馈赠礼物、访问拜会等人情往来是一个民族传统,也是保持良好的人际关系的重要途径,国家工作人员也不可能脱离社会单独存在,其作为社会一分子,也不可避免的要融入到人情社会的氛围里,也会有人情往来,如果立法机关将非财产性利益,作为刑法考量的贿赂对象,不可能不造成这样一种司法混乱:贿赂犯罪与人情往来的区分。持该观点的人,非物质性利益的出现自社会产生之初就已有之,当前所出现的非物质性利益,党纪和政纪的规范,就足以解决,无需入罪。①甚至有人搬出了词义学,认为从词义学的角度来看,贿赂对象自产生之时,延续至今,都没有考虑过非财产性利益。从“贿赂”二字的偏旁可以看出,作为“贝”,在我国古代就是货币的代称。严格意义上的贿赂犯罪的概念,在我国有据可查的文献,就出现在著名法学家李悝所著的《法经》之中,其中的“受金罪”就是指“贿赂罪”。历代的传统解释和司法认定,也将贿赂的范围限定在金钱、财物。换句话说,根据《法经》的解释,行为人如果收受了非财产性利益,即使构成犯罪,也不是贿赂犯罪。 在司法实践中难以运用。非财产性利益的难量化,以及司法实践中的定罪量刑难、取证难等问题使其入罪的可操作性大大降低。一方面表现为定罪量刑难,比如性贿赂,当事人之间的行为是基于贿赂产生还是基于感情产生难以确定,即使是因为贿赂而发生,也无法用价值尺度来定量贿赂行为的犯罪数额和危害性,犯罪情节的严重性也更加难以确定,量刑也较为困难。另一方面表现为对非财产性利益的侦查存在难以取证等问题。目前各类贿赂犯罪形式越来越隐蔽,不管是行贿者还是受贿者,通过各种方式进行贿赂行为,令人防不胜防,大大加大了侦查机关取证的难度,特别是性贿赂,作为一种人身接触行为,本身就是发生在当事人之间的极为隐蔽的私事,一般只有当事人知晓,时间短证据保留少,时间、地点的确定都需要大量的侦查力量进行取证,实际操作难度系数很大,很难在取证过程中形成完整的证据链条,如当事人之间有过性行为的情况难以取证,而且在取证过程中,如果将当事人性行为信息不小心泄露,很可能会侵犯其隐私权,一旦当事人控告,侦查取证人员在很大程度上要承担败诉的风险。 ............ 结语  被刑法规制的行为,应当被考量的方面有以下几点:1、该行为是否对法益造成侵害。2、适用其他法律制裁已不足以抑制这种行为。3、运用刑罚进行处罚,不会使得公民的自由受到不合理的限制。4、刑法能够对这种行为进行客观的认定和公平的处理。5、运用刑罚进行处罚能够获得预防或者抑制该行为的效果。①非财产性利益作为贿赂行为的对象,对国家、社会乃至个人形成的不良影响已然非常严重,对国家工作人员的职务廉洁性的侵蚀也有目共睹,该行为的社会危害性、严厉惩治其的社会现实性,都不得不考虑将其纳入贿赂犯罪的对象。在定罪量刑的可操作性上,属于立法技术、司法技术层面上需要解决的问题,无法衡量具体数额不是将其剔出犯罪圈的理由,侦查取证难度和定罪量刑难度更是逻辑混乱的假托之辞。既有财产性利益又有非财产性利益的贿赂犯罪,可以计算的数额是定罪量刑的基础,非财产性利益作为情节犯的量刑情节归入贿赂罪。仅有非财产性利益作为贿赂犯罪对象时,其造成的危害后果是定罪量刑的主要依据,贿赂手段、时间、地点、请托事项等成为其情节认定的考虑因素。.........参考文献(略)

2017年法学硕士论文选论文二:非法继承理论在中国的应用

引言 第一节  问题的提出如所周知,违法性继承理论在我国学术界讨论尚不深入,该理论作为舶来品晚近数年才得到国内少数学者关注。试问,违法性继承理论究竟有无引入并加以讨论乃至转化适用的必要?道不可坐论,理论只有根植于实践,并为实践所证明才算是有存在价值的理论。笔者认为首先要从违法性继承理论所要解决的问题入手加以探讨。笔者在此以其他部门法在法理上有某种相通之处的理论为例,旁证该理论在解决现实问题上的精妙。如广为学界所知业已成为通说观点的民法中物权变动的无因性理论和刑法中吸收犯理论、牵连犯理论为例:当前后法律行为在实体法上或程序上存在必不可分的牵连关系,前一法律行为的存在难免会对后一法律行为造成或多或少的影响。在民法视阈,德国物权变动理论——物权变动的无因性理论给出解答:物权变动的效力不受其在先的债权效力的影响。在刑法领域,某个主体先后实施的数个犯罪行为由于存在吸收或牵连关系而成立吸收犯或牵连犯。违法性继承理论正是解决行政法领域内数个存在法律关系的行政行为间的的影响的理论。 现代社会,社会结构分化和社会分工的高度细化,行政效能发挥的往往依赖多部门参与、多种行政手段并用。主体参与的行政行为、多阶段程序行政行为的做出逐渐成为行政机关日常行政的常态,并使行政相对人熟知,司法机关在工作中也经常面对。在针对后续行政行为的诉讼中,能否审查以及何种程度的审查越来越成为法官们的掣肘,适时引入及合理运用违法性继承这一理论显得愈发紧迫。 ........ 第二节  研究现状 违法性继承这一现象肇源于德国①,概念起源于日本。杨建顺教授最早在《日本行政法通论》中论及该理论,早期日本基于行政行为公定力理论在原则上否认行政行为违法性继承,只是从行政行为间效果关系和救济目的角度例外地承认违法性继承理论。朱芒教授从“沈希贤案判决”入手,针对司法机关审查具体行政行为与其他关联行政行为的关系,以承认违法性继承理论的立场,最早发现该学说对我国司法审判实务的意义,并将违法性继承这一概念引入中国②,朱芒教授对违法性继承的研究为国内首创。③从朱芒教授的论述中得以窥视日本的主要学术观点。继而,王贵松教授将违法性继承理论限定于特定问题域,进一步剖析该理论构成,深入研究前、后行政行为间逻辑关系,以期对该理论有更深层次把握。在此基础上,王贵松教授进一步对违法性继承理论的定位和应对展开讨论。成协中教授在论述中认为,虽然我国在法治传统上是大陆法系,但无论行政诉讼的具体设计还是行政行为效力理论都与德、日不尽相同,因而照搬德日已成熟的学术理论实为不妥。虽然我国相关案例未冠以违法性继承理论之名,但司法实践对于此类案件的审理并非罕见,法院对此类案件的审理立场不尽统一,审判路径不尽相同,但违法性继承理论的适用问题难以回避。笔者认为对其完整的脉络梳理及解决中国的现实问题的需要,对此仍有深究的必要。 .......... 第一章  违法性继承理论渊源  违法性继承这一现象肇始于德国,在日本引起理论界广泛关注与讨论。晚近数年,这一理论被引入我国并对违法性继承的判定基准,范围等加以讨论。在我国行政司法过程中引入违法性继承理论,在对后续行为的诉讼中审查前行为的合法性,在同一行政程序上的前行为的违法性是否导致后行为的撤销或确认违法判决是笔者关注的重点。 违法性继承理论无论在德国还是日本都未出现在法律明文规定,而是司法实务中不断通过实务与理论的碰撞内化而生,违法性继承理论经由初现时的全面否定阶段到例外排它适用阶段,该理论自身亦是一个不断完善的过程。  第一节  违法性截断与继承之流变第二次世界大战后日本行政诉讼制度受日本战后“和平宪法”的影响,发生了巨大改变。某种程度上来说,二战亦可作为日本行政诉讼制度变革的一个节点。   第二次世界大战前,日本理论界以行政行为公定力理论为据,认为行政行为一经作出即被推定为合法,理论界一致认同前后行政行为间违法性截断说,故若原告在对后行为的本诉中主张前行为的违法性审查,就与行政行为公定力理论相悖。但是,彼时日本行政诉讼案件由专门法院管辖,且行政诉讼受案范围采限制列举主义。这样的制度设计对于当事人通过诉讼便利主张自己的权利十分不利。肆后,司法机关以先行为不可诉为由作出的判决颇受学界诟病,并从行政诉讼的目的、效果出发提出例外适用违法性继承的构想,认为在满足某种情势下司法机关应当认定先行为不具有公定力,在对后行为的本诉中以前行为的违法性为由撤销后行为。1926 年至 1945 年间不断涌现的案例表明学界的声音得到司法实务界的回应。 二战后,违法性截断原则仍居于前、后行为附带性审查的通说地位,但随着因战后日本国宪法对行政诉讼法律及制度的深刻影响,日本行政诉讼自身发生重大变革,违法性截断与继承理论依据也随之发生变化。行政诉讼由普通法院受理,受案范围转变为概括主义并随之扩大。战前因行政救济不全面造成相对人因行政行为不在受诉范围而被拒之门外的情形不再发生,战前基于给予行政相对人充分救济机会的考量也随之动摇。行政相对人此时可以针对前行为单独提起诉讼,那么何来肯定违法性继承之前提呢?随之而来的判例以前行为不在本诉审查范围,原告可针对前行为单独起诉为由拒绝原告对在本诉中审查前行为合法性的诉请。同时,部分学者依当时的诉讼制度构造提出,为了配合《行政诉讼法》起诉期间的规定,敦促当事人积极行使诉权,促使行政行为的确定力、拘束力、公定力、执行力的实现,原则上不应当肯定先行为的违法性继承。倘若允诺行政相对人超出了既定的诉讼时效期间的情况下在对后行为的撤销之诉中以前行为的违法性主张后行为可撤销,那么行政诉讼起诉时效的规定就形同虚设。为行政行为的效力考量,在行政相对人的诉讼时效期间经过的情况下,违法性截断说显然更为有力。但是,不可否认,对于某些行政行对人在法律规定的诉讼时效期间起诉前行为不具有期待可能性,行政相对人随机失去得到救济的机会,这种情况的发生显然有违公平。因此,部分学者主张在行政相对人对前行为在起诉期间内不具有期待可能性的情况下,例外肯定违法性继承说的适用。也即当行政相对人因正当事由未在起诉期间内对前行未提起诉讼,那么可在对后行为的撤销之诉中以前行为违法为据主张撤销后行为。 ........... 第二节 违法性继承理论的发展违法性截断与继承的流变也在促使违法性继承理论的自足,一方面先行为的公定力、诉讼时效期间的考量等问题的确曾掣肘具体案件的违法性继承,但相关学说和判例却在不断发展中不断促使违法性继承理论自身的完善。战前日本行政诉讼采限制列举主义对受案范围加以规定,从立法上限制了受案范围,行政法院专门管辖行政诉讼。在这样的诉讼构造下,行政法院多以前行为不属于本诉审查范围等原因否定违法性继承。彼时正是行政行为公定力理论大行其道之时,主流观点认为,行政行为代表公意或国家,一经作出,即被推定合法,具有公定力,在对后行为诉讼中审查前行为的合法性与公定力相矛盾,前行为的违法性应该被截断。然而,在当时的诉讼构造下(受案范围的有限性),当事人只能对为数不多的行政行为提起诉讼,这为当事人维护自身合法权利制造了障碍,不利于行政相对人对自身合法权益的维护。这一情况被当时日本学界广为诟病。 日本行政法鼻祖美浓部达吉是第一个将此种现象(被诉行为本身无效力瑕疵,因继承其关联的前行为的违法性而被撤销)定名为“违法性继承”的日本学者。美浓部达吉教授根据对土地征收裁决的研究,提出违法性继承的必要性。彼时,日本土地征收程序的开端自内务大臣作出项目认定始,继以土地细目公告或通知,经过与当事人协商程序,未达成协议者才可申请征收审查会做出征收裁决。综观当时土地征收判例,法院否定在征收裁决诉讼中审查项目认定的合法性。美浓部达吉提出如下观点:首先,项目认定与征收裁决同属征收过程,旨在发生同一法律效果,彼此联系紧密,若项目认定不合法无法认定裁决的合法性。其次,如果无法对征收项目认定审查,就不能达到对征收裁决的诉讼目的。判决中申明的征收审查会无权审查项目认定因审查会隶属内务大臣监督,但行政法院与内务大臣相分离,不受其约束。④美浓部达吉教授在土地征收一例中主张违法性继承的发生,但因项目认定并非行政诉讼的受案范围,因此,此时违法性继承问题当属前文提到的最广义的违法性继承。以此例证,美浓部达吉教授进一步将前后行为之间的关系判断可分为两种情况:其一是前后数行为隶属同一程序链条并旨在达到同一目标;另一种情况是指前后数行为彼此独立,目的各异。美浓部达吉认为,对于后者,除了绝对无效的情况下,应该拒绝对前行为司法审查,尊重行政行为的公定力;对于前者应当以积极的态度确认其违法性继承。此判断标准被称为“程序——效果单一性基准  ”。 ........... 第三章  我国行政诉讼纳入违法性继承理论的可行性 .......... 25 第一节  需要突破的障碍 ........... 25 一  起诉条件的掣肘 ....... 25 二  管辖权的的桎梏 ....... 26 三  诉讼时效期间的羁绊 ......... 27 四  第三人角色的牵制 ............ 28 第二节  新《行政诉讼法》创设的条件 ..... 28 一  原告资格的扩大 ....... 28 二  受案范围的发展 ....... 29 第四章  违法性继承理论司法适用之构建 ....... 30 第一节  违法性继承理论的适用范围 ......... 30 一  前后行为主观上旨在发生同一法律效果 ........ 30 二  前后行为客观上实体上或程序上不可分割 .... 31三  前行为可诉且无重大明显瑕疵的狭义行政行为 ...... 31 第二节  违法性继承判断基准的选择 ......... 31 第三节  违法性继承判断基准时间之考察 .......... 33 一  行政诉讼判断基准时间的几种思考 ...... 33 二  先行为违法性判断基准时间之选取 ...... 34 第四节  先行为违法事由之决断 ........ 35  第四章  违法性继承理论司法适用之构建  违法性继承理论的司法适用不仅要求在诉讼结果上达到后行为对前行为违法性继承的效果,即后行为的合法性因前行为的违法性瑕疵而丧失;还要求在诉讼路径上达到对违法性继承理论意旨的遵循,也即在司法审查中达到对行政过程一体性的回应,这就内在地要求排除后诉的进行与前行为之诉剥离的情形。后诉以前行为之诉的结论为依据做出判决的情形并非本文所谈及违法性理论涵盖的范围。违法性继承理论的司法适用要求在对后续行为的本诉中附带实质审查前行为的合法性,并依前行为的合法性在本诉中对后行为作出判决。  第一节  违法性继承理论的适用范围 违法性继承论的适用,首先要解决违法性继承理论的射程问题。要审慎地把违法性继承的适用限定在一个可控的范围内以期达到既能防止法院对先行政行为的过度干涉,影响行政权权威,增大法院的司法审查负担;又要恰当及时地回应当事人诉求,为当事人拓宽行政救济渠道。恰当厘定违法性继承理论的射程具有深远的现实意义,若该理论过多的使用,会有司法权扩张,肆意干涉行政权之虞;若该理论被限定在过于狭窄的疆域,又会有在实践中被置于鸡肋地位的担忧。笔者认为,大抵某一案件同时具备以下三个要素,方能进入违法性继承与否讨论的范畴。随着社会分工的日益细化,权责的进一步明确和政府职能向“放、管、服”转变,行政行为的作出呈现出日趋复杂的样态。社会分工精细化程度不断提高,社会治理难度不断加强,行政机关必须综合运用多种管理、执法手段,采用多机关配合的手段才能高效履行行政职责,提供优质社会服务。然而,并没有将所有复杂行政行为纳入违法性继承理论讨论的必要和可能,只有在同一行政过程中的数行为旨在达到同一行政目的,发生同一法律效果时才是违法性继承讨论的问题。 ......... 结语 随着多阶段、多主体复杂行政行为的发展,违法性继承理论应该更多得到司法实务界重视。当在先的行政行为因某种事由已不可争讼,或后行为导致前行为对相对人的损害现实化的情况下,从行政救济实效性来看,违法性继承理论的适用对统一适用法律、完善行政相对人的救济渠道都大有裨益。 结合当前环境,审判中法院适用违法性继承理论尚存在起诉条件、管辖权、第三人定位等掣肘,可喜的是我们从新《行政诉讼法》修改的条文中也依稀看到违法性继承论适用的有利条件。 期待行政诉讼制度在短时间内变革犹如望梅止渴,旨在解决关联行政行为的判决促成的变革又有大材小用之嫌,笔者希望看到人民法院通过借鉴日本相关审判技术和路径,引入并转化适用违法性继承判断基准,以全面救济当事人权利为宗旨,给违法性继承理论以肯定。.........参考文献(略)

2017年法学硕士论文选论文一:河南省道路交通事故社会救助基金立法研究

引言  一   研究背景 《道路交通安全法》施行后,提出设立道路交通事故救助基金,规定具体办法由国务院规定,事实上救助基金制度未真正建立。至 2009 年财政部等五部委《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》(以下简称“五部委《试行办法》”)正式出台,对救助基金制度等内容作出了明确的具体规定。至此,我国社会救助基金法律体系基本形成。全国各地开始陆续出台地方规定,建立完善专门机构,开展此项工作。 但从一线公安交通管理部门视角看近几年救助基金制度管理和运转情况,全国各地不同程度地暴露出制度不完善、运作困难、程序繁琐、资金大量冗余、追偿难、管理机构法律地位不明确等问题。 ........ 二   研究现状 2009 年五部委《试行办法》正式出台,各地相继开展此项工作,对于基金管理运行中存在的实际问题,学界提出了各种见解: 朱文亮(2012.5)认为,救助基金的保值渠道可适当拓宽,在保证资金安全的前提下,可以从几方面促进资金的保值增值:一是救助资金中高流动性的部分,可以银行存款或现金的方式存在;二是具有一定流动性的部分,可将其投入到货币市场中,用于短期拆借、购买银行可转让大额存单、对商业票据进行贴现、购买一年期以下的国库券的投资;三是具有中长期性投资性的部分,可以投入定期存款、国库券、股票等资本市场。解可(2010.8)认为:救助基金使用范围应包括死亡、伤残、医疗费用、财产损失救助金,才能为交通事故受害人提供无漏洞保护。 曾芳芳、余学明(201 1.9)认为,现行管理办法没有将车上乘客作为救助对象。 宋慧云(2009.8)、解可(2010.8)认为应将保险公司列入追偿对象。 ......... 第一章   问题的提出 第一节   背景案例 2016 年 3 月 30 日 2 时 30 分许,闫某驾驶重型罐式货车沿河南省郑州市北三环由西向东行驶至南阳路向西 300 米第一个无名路口路南侧时,与同向胡某驾驶的三轮摩托车相撞,致使胡某左下肢毁损伤并失血性休克。 郑州市交警五大队在事故发生后,迅速调查案件情况,查明该重型罐式货车无交强险,于事故发生次日 3 月 31 日向郑州市道路救助基金服务站发出垫付通知,紧急开展对受害人的救助。五大队服务站在收到垫付通知后,迅速前往胡某所在郑州某医院进行对接沟通,获得医院医政部的同意,可对胡某进行适度的欠费保证手术进行。胡某因左下肢毁损进行多次手术,自 3 月 30 日入院后,直至5 月 20 日结束抢救,医院于同日向五大队服务站提出垫付申请。 胡某抢救期间共花费 330978.56 元,受害人已自付 182450 元,向道路救助基金申请垫付 148528.56 元。五大队服务站于 5 月 25 日正式进行线上申请,期间审核期间因费用清单及负压引流装置等问题,医院于 6 月 13 日重新提供欠费费用清单,申请垫付金额变为 144583.01 元,并于 6 月 15 日完成审核,审核垫付金额为 131664.72 元。因垫付金额超过 8 万限额,该案件提交郑州市道路救助基金管理机构(郑州市财政局)进行审批,于 7 月 7 日完成审批。 胡某案件在道路救助基金案件的申请中具有典型意义。首先,该案件受害人伤情重大,肇事方无交强险,为受害人的抢救造成极大困难,急需道路救助基金的支持。其次,在案件申请过程中,因抢救时间长、抢救费用巨大,为受害人家庭造成巨大经济压力,而道路救助基金的介入大大缓解了受害人的经济压力。 在该案件的申请过程中,也存在着一些问题。首先,医院方面对道路救助基金的不了解为工作开展前期造成了一定的困难。其次,在受害人抢救结束后,医院表示申请垫付所需资料过于繁琐,并因部分资料要求同医院现行制度不相符耽误受害人垫付申请。最后,对于申请金额较大的案件,道路救助基金审核及审批时间过长,也造成了该申请进展缓慢。........... 第二节   案例引发的焦点问题 在实践中,多数交通事故受害人对救助基金的功能定位表示质疑,认为救助基金应具有救助性质,而非垫付。②特别对救助基金诸多限制条件不理解,如:“垫付”、“未结清”的“抢救费”、用药有目录限制、必须是“机动车”造成的交通事故等。医疗机构普遍反映申请垫付抢救费所需资料过于繁琐,并因部分资料要求同医院现行制度不相符耽误受害人垫付申请。另外,经审批后,申请垫付的费用往往小于实际抢救费开支。受害人家属反映医疗机构对申请救助基金不积极,且自行垫付抢救费用后就不可以再申请救助基金垫付,造成无力支付后续大量的治疗费。事实上,申请垫付丧葬费必须支付给有资质的殡葬机构,且需提供各种手续。同时,垫付的丧葬费费用平均仅有 1200 元,了解该情况后,多数受害人家属选择放弃申请。.......... 第三章  河南省道路交通事故社会救助基金现行制度发展状况 ... 9 第一节   河南省道路交通事故社会救助基金管理制度发展历程 .......... 9 第二节   河南省现行道路交通事故社会救助基金管理运转情况 .......... 9 一  资金来源 .......... 9 二  垫付流程 ......... 10 三  追偿主体 ......... 10 四  追偿流程 ......... 10 第三节   河南省现行道路交通事故社会救助基金管理取得的效果 .... 11第四章  河南省道路交通事故社会救助基金立法存在的主要问题........13 第一节   基础规定层面存在的问题 ........... 13 第二节   资金来源方面存在的问题 ........... 16 第三节   救助基金管理运营方面存在的问题 .... 18 第四节   救助基金垫付款追偿方面存在的问题 ......... 20第二节   结合实际适当放宽垫付条件的地区立法借鉴 ...... 23 第三节   对交通事故中未知名死者人身损害赔偿金作出规定的地区立法借鉴 .... 24  第四章   河南省道路交通事故社会救助基金立法存在的主要问题  因《道路交通安全法》、《交强险条例》和五部委《试行办法》等上位法律、法规对救助基金管理的立法存在严重滞后,客观上存在一些制约救助基金使用的根本性问题,河南省新《办法》(豫政办〔2015〕143 号)在上位法的制约下仍未能最大限度的发挥作用。结合河南省具体情况也可反映出我国在救助基金管理存在的问题。河南省面临的具体问题有以下几方面。  第一节   基础规定层面存在的问题 一是定位于垫付受害人抢救费用,明显不贴合实际。五部委《试行办法》规定救助基金仅垫付受害人丧葬费用、部分或者全部抢救费用,且一般垫付受害人自接受抢救之时起 72 小时内(超时限的可以垫付,但应说明情况)的抢救费用,且明确了必须属于抢救而非治疗费用。从我国目前国情看,大多家庭有能力支付紧急的抢救费用,却无力支付后续的高额治疗费用。救助基金定位于垫付抢救费用明显范围过窄,是造成救助基金资金利用率的最直接原因。 二是垫付抢救费用限定于 72 小时存在争议。五部委《试行办法》中规定“救助基金一般垫付受害人自接受抢救之时起 72 小时内的抢救费用,特殊情况下超过 72 小时的抢救费用由医疗机构书面说明理由。”理论上并未完全限定 72 小时。但在实际执行中,72 小时被认为是重要的时间节点,很多申请不成功的案例是超过 72 小时的时限。医疗机构认为此处规定的 72 小时抢救与医疗机构认可的72 小时抢救概念不对等、审核标准不对等,造成医疗机构在抢救结束后申请救助基金时与基金管理部门发生较大的争议,执行困难。交通事故伤员则大部分以骨折、闭合性损伤、开放性损伤或多部位的复合伤为主,急诊入院后大多是先检查、维持正常生命体征的输血补液,后续治疗多是择期手术。如何让审核部门认可有的治疗其实也是一种抢救的方式方法成了医疗机构的后顾之忧。以交通事故中普通的骨折为例,基本都是超过 72 小时的择期手术,前三天的费用只是简单的清创,预防感染与检查,而等到真正做手术时需要高额花费时,医疗机构倾向于认为属于治疗费用或超过 72 小时时限,不属于救助范围。因此 72 小时的抢救时间和抢救费用的认定需进一步明确。 ........... 结语  救助基金在紧急救助道路交通事故伤亡人员方面发挥了重要作用,但远未达到预期的效果。究其根本原因,在于《道路交通安全法》《交强险条例》和财政部等五部委制定的五部委《试行办法》等上位法律、法规对道路交通事故社会救助基金管理的立法存在严重滞后,且功能定位不准,存在一些制约救助基金运营发展的基础性难题。 在此情况下,全国各省市救助基金运营发展情况各不相同,河南省救助基金运营管理状况发展迅速,但仍未能最大限度的发挥作用,存在诸多问题,亟待解决。 建议在国家层面上进一步改善救助基金的功能定位,增强救助基金“救助”的功能,放宽限制条件,提高资金的利用率,提升五部委《试行办法》的法律效力,完善相关细节规定内容,进一步强化救助工作的可操作性和执行力。 建议各省级行政区结合本地实际,制定切实可行的操作规程,协调发挥各相关部门的能动性,最大限度的利用好救助基金,切实发挥救助基金作用。并及时制定完善一次性困难救助管理办法,提升救助基金扶危济困的能力。.........参考文献(略)