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23665字硕士毕业论文法治视角下的法律形式及其意义

论文类型:硕士毕业论文
论文字数:23665字
论点:法律,形式,王权
论文概述:

本文是法律硕士论文,本文从英国法的形式性特征的形成以及其如何一步步脱离政治王权获得自治与独立的过程中,我们发现,与欧陆法的立法主义道路所呈现的经典形式化样式相对。

论文正文:

一、引言:英国普通法的“形式美德”

现代西方法治以法律的形式为前提。在马克斯·韦伯看来,或者在一些关于法律形式性质的经典论述中,法律形式性质的经典模板是在欧洲大陆,尤其是在德国。英国法律似乎不能被视为法律形式性的典型形式,甚至在欧洲法律的经典参照下,它被直接视为缺乏形式性。然而,事实上,与欧洲法律的立法之路所呈现的经典形式风格相反,英国法律的司法之路也充满了丰富的形式元素,这是由严格甚至复杂的程序、高度发达的司法技能和擅长应用程序和技术的法律专业群体共同打造的法律形式。通过历史考察,我们发现在英国普通法的发展过程中,法律的形式与司法道路上的王权之间存在着非常有意义的关系。这种关系对于我们理解作为法治核心的法律形式对法治的意义和法律形式对权力制约的意义具有特殊的说服力和解释力。这可能是本文有此介绍的原因。

作为现代法治的发祥地,其法律程序的演变与王权的兴衰密切相关。可以说,王权和法律之间的众多矛盾正是其生命力所在。英国法学家米尔顿·宋(Milton Song)曾经说过:“在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里,在英国政府逐渐集权和专业化的过程中,普通法是行政权力全面胜利的副产品。”然而,正是这种“副产品”反过来限制了王权。这种副产品是如何产生的?他们怎么能独立于权力之外,有“形式的美德”的抵抗和对抗呢?作者认为,只有在历史过程中考察个人的精神,才能获得清晰而全面的理解。

(一)作为普通法王权正式化的副产品的道路

诺曼征服后,巩固王权和加强中央集权成为所有统治者的首要目标。然而,王权的集中不能通过纯粹的政治手段来实现,如直接剥夺贵族和教会的权利,或通过立法,特别是实质性的权利和义务,因为威廉作为外来入侵者,其王权本身的合法性和稳定性正面临着强大的挑战,这只会引起当地人民的不满。可以说,王权的集中有许多障碍,但势在必行,这直接促使英国的集中进入一个不同于欧洲的进程,即通过司法统一实现政治统一。对英国国王来说,一旦他的皇家法院的管辖权延伸到整个国家,国王将是整个英格兰事实上的主人。这种渐进和保守的方式使得剥夺世袭贵族和教会的权利得以顺利实现,但同时避免了与他们的直接冲突。正是这种以国王权力的加强和宣布为基础的权力博弈过程对英国的司法制度产生了巨大的影响。其中,巡回审判制度、陪审团制度和令状制度构成了这一司法制度的核心。

1.巡回审判系统

诺曼征服后,在地方司法权高度自治和独立之前,皇家管辖权的范围受到极大限制。为了改变这种状况,英国国王设计了一个“巡回官员访问农村地区”的制度。国王授权“巡回官员”访问全国人民,作为国王的代理人行使权力,为他们的利益而战。频繁的巡回审判使“诉讼当事人免于去威斯敏斯特的麻烦和普通巡回审判之间的长时间间隔”,这很快受到了诉讼当事人的欢迎。这有两个影响:

首先,在有形法院技术的帮助下,巡回审判使中央王室的形象在基层社会的治理中得以真正展现,从而为王室作为媒介渗透到当地社区创造条件。巡回法官在访问当地城镇时,不仅受理各种刑事案件,还调查地方官员,如县长。对于那些受到地方官员或贵族压迫的人来说,这无疑是诉诸王权的直接渠道,这使得国王获得了底层人民的认可和忠诚。

第二,巡回审判为王室法官理解当地习惯法提供了便利的途径,并促进了统一和普遍规则的形成。国王的巡回法官在巡回审理案件时,通常首先调查和理解当地法院适用的习惯法。审判结束后,他们回到威斯敏斯特大厅(Westminster Hall),讨论、处理、整理和汇编这些习得的习惯法及其先例,相互承认各自的规则,相互学习对方的长处,从而形成一套相互承认的具有普遍约束力的规则。这在一定程度上使皇家法律明确、权威,促进了“以类同方式处理类似案件”的普通法精神和法治秩序的形成。同时,这一过程也有效地培养了法官的法律思维和判断能力。

(二)普通法“美德形式”相对于王权的独立和对抗

系统的形成在很大程度上是偶然的,它的出现往往超出了决策者的预见和能力。如前所述,巡回审判、陪审团和令状这三种正式制度显然不是国王为了促进普通法的形成而有计划地设计的。这些措施只是应对新情况的“权宜之计”。然而,正是这些形式、程序和技术力量使法律逐渐独立于权力,并具有“形式的美德”的抵制和对抗。最终,法律至上的原则在英国确立,而权力受到最有效的限制。

1.陪审团制度与外部压力防御

首先,陪审团制度最终通过限制司法权来限制其背后的政治权力。陪审团负责审理案件的事实,事实的确定是适用于案件的法律的基石,对案件的结果起着决定性的作用。司法腐败和审判中枉法现象的出现往往是由法官的行为造成的,因为作为法官,他们的气质、偏好、价值观、宗教信仰、个人道德等方面极易受到外部影响,从而导致错误或不准确的判决或裁定。但是陪审团是不同的,陪审团是由许多陪审员组成的,陪审员来自不同的职位,有不同的社会地位,气质和爱好也不一样,而且可以互相监督和制约。“陪审团对案件的审议既考虑了法律原则,也考虑了人的感情。组成陪审团的大多数人的智慧和意见是基于良心,是公正的判断。与局限于法律偏见的法官相比,他们可以减少有偏见和毫无根据的判决数量。”从这个意义上说,陪审团制度增强了司法系统抵御外部压力的能力,在一定程度上限制了法官的自由裁量权,避免了武断和武断的判决。然而,在当时的英国,在行政权力和政治权力干涉司法控制的情况下,陪审制度表面上限制了司法权,但实际上是司法权背后两种权力的制衡。

其次,陪审制度本身具有自我控制的功能。陪审团本身也是权力的主体,“权力导致腐败”,但陪审团制度本身有效地防止了这种情况。陪审员的选择是随机的,包括时间上的临时性和人员范围上的任意性。陪审员的随意性克服了权力垄断,因为它是任意的和暂时的。当它走上私人欺诈的道路时,惯性尚未形成,权力尚未固化,它已经完成使命,正面临权力的变化。这从根本上克服了垄断的基础,使权力不可能垄断。

第二,实证理论:法律形式对法治的意义

法治的本质在于权力的限制。法律形式对法治的意义从根本上反映在权力制约的意义上。英国权力斗争和斗争的历史也是法制形成的历史。正是这种博弈和妥协的历史生动地向我们展示了形式的发展是如何使法律逐步脱离王权和政治,进而赢得自主和独立,最终实现权力的制约。从理论上来看,这才显示了法律的形式魅力。因此,有必要在这一部分对这一理论进行系统深入的探讨。

(a)法律形式定义

1.所谓的“形式”

为了清楚地理解法律形式的概念,首先需要定义形式。根据《牛津现代英汉词典》的解释,形式是指事物的外观、风格或内部结构。然而,这里提到的形式并不是指这个抽象的一般概念,而是指法律的形式。法律的形式从不同的角度和层次有不同的含义。在《黑法词典》中,“正式”一词指的是“使用方法、命令、安排、技术表达、具体行为的履行等条件。,这是法律在订立合同或转让财产或提起法律诉讼以确保其有效性和规律性时所要求的。该术语通常指相对于“物质”的“程序”。《牛津法律词典》中文版将“形式”翻译成“法律程序”是指“在不同情况下必须做和说的具体行为、词语、各种文件或程序步骤”。这些都是一些法律行为的有效条件……”对上述两本词典的解释基本上将“法律形式”定义为判断法律行为有效性的事实要素。虽然它们与本文所讨论的法律形式中提到的形式有关,但它们并不相同。前者只是后者内涵的一部分。

韦伯称之为法律形式合理性中的“形式”,这意味着严格按照法律的规定运作,即“使用法律体系中的决策标准”,以衡量法律体系的自主性。也就是说,如果作出法律决定的判断标准本身来源于法律规定并作为主要的判断依据,那么在韦伯看来,这种判断方法是“正式的”。另一方面,如果判断标准是由法外标准决定的,如政治、经济、伦理、宗教等非法律因素,那么这种判断方法在韦伯看来是“实质性的”。或者用波斯纳的话说:“形式指的是法律内部的东西,而实质指的是法律外部的世界,就像形式正义和实质正义之间的区别一样。”

(2)法律形式要素分析

法律的本质是形式的和规则的,那么法律形式化过程中最重要的因素是什么?制度化的基石是什么?

根据韦伯的分析,现代法治的发展依赖于两个基本要素:法律程序和遵循法律技术思考的法律专家。韦伯说,“我们现代西方法律合理化是两种互补力量的产物。一方面,资本主义热衷于严格的形式,所以在功能上,它试图像机器一样量化,尤其关注法律程序。另一方面,专制国家权力的官僚理性主义热衷于编纂的系统性和受过理性训练的官员所适用的法律的一致性,这些官员致力于在该地区实现平等和进步的机会。只要两种力量中的一种缺失,就不会有现代法律体系。”总之,正当程序和职业共同体是法律形式化的两大要素,也是现代法律体系建设的基石。

1.法律诉讼

法律的本质是形式自治,其内涵主要如下:法律是由法律产生的。这一过程是法律制度以程序形式的自组织和自运行。它可以最大限度地过滤、减少或屏蔽各种非法律因素的侵蚀,从而内在地产生一种自主的法律运行机制。它就像一台自动控制机器。一旦程序启动,它将根据自己的特定规则和要求运行。整个过程是一个相对封闭的系统,与法律之外的所有因素无关。因此,从这个意义上说,正是由于程序,法律的形式合理性才得到充分和彻底的体现。法律的产生和实现都依赖于严格的程序。无论是立法还是司法,其法律的实质也是通过程序选择和确定的。其结果的权威性也来自对形式正义原则的满足,即根据程序推出事实和做出决定。可以说,现代法律通过程序参与机制实现了自身的法制化,维护了法律体系的功能自治。

在程序上,“法律的焦点不是决定的内容和治疗的结果,而是决定谁将根据什么程序作出决定。”简而言之,程序的内容只不过是一个决定。一般来说,程序是在“一般化”和“结构化”系统的基础上做出决定和解决争端。法律根据程序独立运作。它只承认程序内部的信息,不考虑程序外部的其他因素,不允许个人决策者离开程序进行道德、政治或功利的权衡。只要决定是严格按照规则和程序作出的,我们就有理由相信它是合法的。也就是说,“通过过程本身的合法性来实现结果的合法性。“这种“过程的完整性”或“自足制度的合法性”的程序正是法律独立的所在。

第三,比较理论:..............................21

西方法律:形式问题压倒一切..............................21

1.正式的法治作为最初的形式……21

2.实体法治的矫正与矫正..............................22

(2)中国法律:形式要素非常薄..............................23

4.博弈论:形式学科与现代............................中国法律第27条

(一)案例研究的现实性:“积极正义”与法律的形式合理性........27

1.“积极司法”的实践操作..............................27

2.2005年积极司法的形式合理性考察……29

4.博弈论:形式学科与中国法律现代化

如前所述,在英国加强王权和统一司法的过程中,具有形式特征的普通法的形成和具有专业法律技能的法官的孕育可以说是同时进行的。可以说,没有训练有素的专业人员,普通法的实施和延续是不可能的。另一方面,如果没有高度正规化的法律,法官就不需要专业的法律技能和法律思维训练,也就没有能够与君主专制竞争的法律职业,更不用说司法独立了。换句话说,这两个因素是因果的和相互作用的。正是由于两者的相互强化,英国法律形式化的内容不断增加,真正的法治最终得以实现。以英国的高级法官为例。所有高级法官都是高级律师。虽然规定高级法官必须担任大律师至少10年,但事实上,被任命为法官的人中很少有人没有担任大律师20-25年或更长时间。仅仅这个数字就足以清楚地表明法官在英国有什么资格。我知道英国法官的专业水平,所以我不需要说太多关于目前法律正式化的水平和英国法治的现状。再看我国,法治的现代性仍在法律运行中以萌芽、碎片化和不相关的状态出现。韦伯认为,西方国家的法律现代化是一个日益形式化和理性化的过程。对于中国这样一个法律形式传统稀缺的国家来说,关注法律的形式合理性及其在现代化进程中当代面临的问题尤为重要。

结束语

法律的本质是形式,法治是形式和规范的治理。换句话说,正式是法律的固有属性,让人们安定下来并生活在其中。这是法律的法律意义。它能最大限度地过滤、减少或屏蔽各种非法律因素对自身的侵蚀,从而在内部产生自主的法律运行机制,像机器一样自主运行。只有这样,法律才能有确定性、可预测性和权威性。法律的形式本质要求法律成为一个自成一体的体系、一个自成一体的体系和一个自治的领域。只有这样,法律的权威才能真正确立,法治才能真正实现。正如科特韦尔所说,“事实上,法律被接受只是因为法律已经建立了一个可预测的规范性体系,这是合理的,包罗万象的。由于这些规范的存在,个人可以实现合理的社会行为。更简单地说,法律可以使个人以合理的方式实现自己的利益。”

但对我国的回顾表明,在我们的法律思维中,已经有太多的实质性因素是合理和正常的,并考虑到了公众舆论和整体情况。如果我们过分强调对实体正义的追求,而不加强形式思维的纪律,法律的权威和作用将难以加强。法官专业化和法律正规化离我们越来越远。结果只能是有些法律不能被统治。

因此,只有严格遵守法律的形式纪律,才能限制失控的权力,改变传统的实质性思维倾向,同时,通过形式思维训练来增强法人运用法律手段解决问题的能力,真正的法治才有望实现。法律的形式合理性是法治的基础,没有法治就没有法治。法治建设要求尊重法律的技术性、形式性、程序性和逻辑性,并将法律因素渗透到法治的各个环节。只有在人们的心转向法律、追求法律的形式主义基础上,人们对实体正义的要求才能得到更好的实现。

参考文献(省略)