29595字硕士毕业论文欺诈的法律控制——以民法为中心
论文类型：硕士毕业论文
论文字数：29595字
论点：欺诈,控制,侵权
论文概述：
本文是民商法学论文，本文是从法律控制层面进行分析和研究的一个尝试。并试图重新构画关于欺诈及类似概念认识的全图，进而比较不同控制方式的优缺点，最后提出初步解决方案。
论文正文：
一.导言
(1)欺诈
作为一种社会现象，欺诈在世界各国并不少见。根据反商业欺诈机构卡罗尔(Carol)发布的《全球反商业欺诈报告》中的数据，在过去的一年里，世界上的每个企业都成为了商业欺诈的受害者。收入超过50亿美元的大型企业因商业欺诈平均损失2000多万美元，其中企业损失1亿多美元。近年来，金融欺诈在美国次贷危机和接连发生的债务危机引发的经济萧条中扮演了重要角色。然而，西方发达国家的欺诈现象并不像中国那样明显、普遍和有影响力，但在识别技术和社会控制方面比中国强得多，并取得了良好的效果。安然的经济犯罪曾经在美国是一场灾难，但当人们意识到这一点时，它很快就结束了。在当代中国，欺诈被一再禁止。在获得世界第二大经济体的声誉的同时，我们也“不幸地在全世界享有不诚实的声誉和评价”，“一些美国人的这种厌恶不是由于种族歧视，而是由于中国人的不诚实”。
经济学家杨晖明对当今中国的欺诈现象描述如下:“世界上没有第二经济，中国大陆存在如此纵容和正当的公共商业欺诈。非法食用油、有毒奶粉、问题疫苗和假酒的泛滥震惊了全世界。这些只是偶然的情况。然而，公众和整个行业中日益增长的欺诈行为属于房地产和烟草等支柱产业。证券业也是欺诈的天堂。在过去的十年里，苏丹变得“红”，猪肉变得“瘦”，牛肉变得“奶油”，牛奶变得“氨”，从婴儿到老人，从食物到衣服，从李尚易到张悟本，从内陆山村到美国股市的“中国概念”。欺诈在中国的盛行已经达到了难以形容的程度。
(2)猖獗欺诈的危害
猖獗欺诈的危害是什么？
欺诈的盛行严重损害了公众对市场的信心，随之而来的是社会诚信危机。2011年7月，《小康》杂志《中国全面小康研究中心》联合清华大学媒体研究实验室，在全国31个省、市、自治区开展了“2011年中国信用调查”。调查结果显示，超过60% (65.7%)的受访者对中国目前的社会诚信状况不乐观，认为中国的整体社会诚信在过去十年有所下降。中介服务是最差的行业，其次是食品、广告、房地产和医疗保健行业。讲诚信最多的五个群体拥有最高的农民和士兵选拔率。这一结果告诉我们，中介服务业是最活跃的市场主体，但可信度最低。士兵和农民是最不活跃的市场主体，但可信度最高。这表明欺诈的蔓延必将阻碍市场经济的进一步发展。
欺诈者将利润视为最重要的价值标准，影响新市场伦理的形成。著名社会学家郑也夫认为,“谋杀”一词的出现代表了这样一种社会现象。杀死熟人意味着欺骗熟人。在传统农业社会中，人们相信“兔子不吃窝边草”是社会交往的道德底线。然而，在今天的中国，“杀生成熟”已经成为日常用语进入社会的事实，反映出它不仅影响市场本身，而且渗透到传统伦理中，扭曲了市场。
欺诈导致价格形成和信息提供等市场机制的扭曲，严重阻碍了市场规则，特别是监管的建立。本质上，现代社会必须是法治社会。在缺乏诚信守法的市场主体的情况下，当欺诈猖獗，每一个重要的市场行为都无法遏制时，社会经济规模和发展速度都在突飞猛进，同时，整体风险也越来越大。
二，欺诈的规范和实际困难
欺诈主要在民商法中规定，涉及民法通则、消费者权益保护法、合同法、侵权法、亲属法、破产法等分支。同时，它也出现在刑法(欺诈)和行政法(欺诈性行政行为)中；甚至程序法(关于诉讼欺诈或欺诈性质的辩论)和冲突(法律规避的性质)也能看到其影响，这反映了欺诈现象的极端复杂性。这一部分首先主要梳理了与欺诈相关的法律规范，观察了其运作情况，并结合实际困难提出了一些问题，作为思考欺诈控制得失的出发点。
(1)欺诈性陈述规则
关于欺诈的规定源于《民法通则》(1986年，以下简称《民法通则》)及其解释。该法第58条规定，\"以欺诈手段缔结的民事行为无效\"，但该法没有提供相关概念和识别方法；但是，最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国通北〉民法若干问题的意见(试行)》(1987年，以下简称《意见》)第六十八条规定了一种认定方法:“一方故意向另一方告知虚假信息，或者故意隐瞒真实信息诱使另一方作出虚假陈述的，可以认定为欺诈。”
“以欺诈手段订立的民事行为”、“欺诈行为”和“欺诈表达行为”的含义相同吗？这是什么关系？由于民法的一般原则没有引入明确的法律行为概念，这里所谓的“以欺诈手段缔结的民事行为”涵盖的范围非常广，但从“缔结”的初衷来看，它实际试图规范的是，客体只能限于法律行为体系中的欺诈性表达。
在实践中，人们普遍认为欺诈的构成要件是“四要件说”，即主观故意、客观虚假、错误的意思表示、行为与对方错误的意思表示之间的因果关系。在这一构成要素中，它强调行为者的主观意图；只有在“故意”的情况下，才构成“欺诈行为”。即使是“重大过失”，过失也不构成“欺诈行为”，错误也不构成“欺诈行为”。它还强调对方必须表达意思，这是一种错误的意思表达。
在待遇方面，从《民法通则》的颁布到《消费者权益保护法》和《合同法》的出台，法律对其规制都做出了无效的处理。欺诈者因该行为获得的财产经确认无效后，应当返还给对方。这种统一处理法的问题是，对方是最重要的利益相关者，但它无法做出经济和成本判断，并有保持、改变或取消的选择。如果相关合同已经实际履行，则双方之间建立了新的财产关系。如果任何一方可以声称合同无效，则已确立的财产关系可以再次被推翻，由此产生的返还财产的责任可能涉及善意第三方，这不利于维护善意第三方的利益和交易的安全。
《消费者权益保护法》实施后，四要素理论在确定明知和购买假冒伪劣商品的行为时受到强烈质疑。
(2)《欺诈和侵权条例》
确定欺诈和侵权的规则可以在《民法通则》和《侵权责任法》(2010年)中关于欺诈的一般侵权责任条款中找到。
《民法通则》第一百零六条第二款规定，公民和法人因过错侵犯国家或者集体财产或者他人财产或者人身的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第二条和第六条规定，行为人因过错侵犯他人民事权益的，应当承担侵权责任。这两部法律中的上述规定涵盖了欺诈行为造成的侵权损害的发生，因此可以视为规定了欺诈行为的一般侵权责任。
根据大多数学者的观点，在侵权法中，除了满足法律行为制度下欺诈的构成要件外，还应当存在损害，主要是财产损害，损害与欺诈之间也应当存在因果关系，这是与欺诈代表的认定的主要区别。
尽管《侵权责任法》关于对产品生产者和销售者实施欺诈性侵权惩罚性赔偿的规定在一定程度上增加了欺诈者的责任，但“知道”的主观意图与损害后果之间的因果关系保持不变。该法第47条规定:“如果生产和销售的产品即使已知有缺陷，造成他人死亡或严重健康损害，被侵权方有权要求相应的惩罚性赔偿。”
这是一项对生产者和销售者适用惩罚性赔偿的规定。它反映了立法者对过于严格的法律控制可能影响经济发展的关切，并规定了严格的适用条件。但是，存在以下问题:
一个适用的条件是对受害者造成死亡或严重的健康损害，但实际上，当消费者消费产品时，损害可能是慢性的，不会立即造成严重的健康损害或死亡。在知道产品存在缺陷并仍在生产和销售的情况下，不可能通过规定这些要求来充分发挥对欺诈行为的惩罚性赔偿的作用。相比之下，消除法强调欺诈就足够了，而没有强调在适用惩罚性赔偿之前必须造成什么后果，这更符合当前对欺诈控制的强烈要求。
第二个适用条件是要求生产者或销售者具有“知道产品有缺陷”的主观意图。“知道”表示侵权人清楚明确地知道产品的缺陷。这种主观和客观的认知状态不包括“应该知道”或“假定知道”，但事实上存在一个问题，即消费者很难证明生产者和销售者是有意的。以三鹿奶粉三聚氰胺案为例，对三鹿集团相关负责人的刑事调查和起诉证实，该集团仍在知情的情况下生产和销售奶粉。如果不是因为这起严重案件和案件的广泛传播而迫使公安和检验部门介入并查明真相，大多数受害消费者根本无法证明三鹿的意图。所有的消费者都可以证明他们遭受了损失。
此外，消费者只有权利要求“相应”的惩罚性赔偿，而没有设定惩罚性赔偿的限额或标准，这将给司法适用带来很大困难，也不容易操作。
最后，它的适用范围是有限的，除了产品责任之外，其他领域不能进入。
现代侵权法的理想色彩是，与适用于处理个别事件的合同法相比，它应该在大规模侵权(公害)中发挥积极有效的作用。然而，中国的侵权法并没有充分反映这一立法趋势。
三.欺诈识别与概念重构.......19
㈠有经验生活中的欺诈……19
(二)欺诈和虚假表达意图……20
(3)欺诈意图的表示.......26
㈣欺诈和侵权29
(5)欺诈罪33
(6)总结.........35
四.欺诈的立法和司法控制…… 37
(一)立法控制的宏观指导.......37
(2)立法控制的具体路径........39
(3)司法控制的重点.......43
(4)总结.......44
V.结论.........45
四.欺诈的立法与司法控制
控制不是一个严格的法律术语，但它在这里用来表达立法目的:对付猖獗的欺诈和重建市场信用。确立这一主要目的的主要原因是:如果能够从源头上对违法行为进行法律调整并根除发生的原因和情况，就没有必要在表面上做出更多努力。
欺诈不仅发生在私法主体之间，也发生在私法主体和公法主体之间，甚至政府欺骗老年人。它不仅损害信用和道德，而且侵犯财产权和人身权，给人们带来心理创伤。受害者希望追回被骗的财产，也希望被追究刑事责任。商人希望在交易中保持尽可能多的信息优势，但他们担心这是否会导致被视为故意隐瞒的犯罪。企业家毫不犹豫地夸大事实，只是想赢得一个市场机会。那些生意失败的人逃跑是为了逃避非法讨债，但他们都可能被监禁。在消费品领域，一方面，假货猖獗；另一方面，政府热衷于体育执法。受害者没有保护自己权利的动机。专业伪造者被阻止，伪造者受到保护。这反映了当我们缺乏欺诈知识时，我们的立法思维必然会出现混乱和混乱。
我们将立法问题分为两部分。第一部分是:如何合理分配人民的管辖范围、惩罚和行为这一问题，使上帝属于上帝，爱惜分散的属于分散的。这涉及立法的宏观方面，也是一个方法论层面。第二部分是如何修改相关规范以达到精确控制的目的，这是立法的微观层面和规范层面。与此同时，我们还应考虑，如有必要，相关程序法应同时适应这种修改和理解。
在司法问题上，主要问题是如何重新界定欺诈的标准。
(一)立法控制的宏观指导
应该说，民事、刑事和行政调整方法都可以制裁欺诈，但其效果不仅取决于市场心理和调整方法的内在特征，还取决于我国传统文化的现状和当前实践。犯罪经济学告诉我们，从控制效果的角度来看，有两个变量:制裁的严重程度和确定性或可能性。在最好的情况下，对违法行为的制裁是严厉的，而实施制裁的可能性很高，威慑效果很强，反之亦然。然而，广度和深度往往难以统一，就像一个在各个领域都名列前茅的全科医生，一个叫泰格·伍兹(Tiger Woods)的律师被人们鄙视一样。因此，控制效果取决于上述两个变量的最佳组合。
五.结论
经过一年多的研究，笔者深感现行法律强制实行了各种制度来控制欺诈，传统的民法理论体系秩序井然，但僵化，无法有效引导欺诈者自觉保护自己的权利，也无法应对欺诈者的智慧。相反，民事救济的形式与行政权力的无限授予和刑法的严厉惩罚成正比。希望政府的公共权力能够发挥其暂时的作用。然而，法律后果的不稳定性和不确定性所造成的重复和纠缠，实际上是欺诈控制失败的根本原因。
为了达到有效和持续控制欺诈的目的，行政制裁和刑事处罚不能迷信。我们必须坚定不移地坚持以民法调整方法为中心和重点，从欺诈的表现上考虑控制，给予死者及其代理人更多的选择、额外的奖励和程序保护，鼓励和推进民事诉讼。在当今诚信缺失的社会环境中，这可能是最好的选择。这个概念的更新比具体规格的设计更有意义。
参考文献(省略)