38740字硕士毕业论文民事诉讼法论文参考资料:中村英朗民事诉讼理论的法律解读

介绍

本文在进一步将中村的法律思想引入中国民事诉讼法学界的基础上，旨在促进中国民事诉讼法研究的发展，系统考察中村解释民事诉讼理论的方式，并选取部分代表从法律制度的角度具体分析中村对民事诉讼理论和制度的解释，试图展示中村的法律思想。

1概述

1.1研究中村法律思想的意义

众所周知，中国现代法律深受日本法律，尤其是民事诉讼法的影响。在立法体系上，从标志着法律现代化开始的《清代民事诉讼法草案》，到现行的《中华人民共和国民事诉讼法》，各种民事诉讼法草案、法规、实施法、修正案、审判法等。这一时期出现的或多或少，或直接或间接渗透着日本因素。从法律术语的积累来看，清末民初民事诉讼法学界几乎所有的“核心词”都是由日本直接或间接引进的，如“诉讼对象”、“举证责任”、“既判力”等。从法人的知识结构和背景来看，我们还可以发现，从清末修法大臣沈家本和吴方婷特别邀请官员考察日本法律制度，邀请日本专家修改法律，到民国时大量在日本留学的民事诉讼学者，如金寿、吴伊雪和陈金坤回国， 直到中日民事诉讼学者相互学习、相互借鉴、取长补短的今天，每一代民事诉讼学者大多理解并接受日本民事诉讼法的相关理念和主题。 日本民事诉讼法学界的杰出成就并非没有其优点。从欧阳富达清末对日本民事诉讼法的第一次翻译到陈年对日本学者高暮风《民国时期日本民事诉讼法纲要》的翻译，到林剑锋对日本学者高乔洪志《民事诉讼法》的翻译，民事诉讼法的国内翻译大多集中在日本。

1.2中村英朗对民事诉讼理论的解读

“口译”一词的定义是:“⑴阅读口译；(2)分析和研究；(3)理解和理解。”[5]由此可见，口译是口译员分析和研究口译对象、理解自己的经历并做出解释的过程。解释方法是在这个过程中采用的方法和形式。不同的解释方法可能导致对解释对象的不同理解。这就是所谓的“视峰为岭，远近高低不同”。多样化的解释方法必然会对解释对象产生更丰富、更全面的理解。日本民事诉讼学界对民事诉讼理论的解读也处于多元化的状态。例如，在“东大学校”中，首先有简子义教授倡导的“并发子系统”，然后是三月章教授对“并发子系统”的修正和补偿，然后是神童·尤基教授提出的三月章教授的“新民事诉讼理论”等。如上所述，国内学术界已经掌握了这些解释方法。相反，国内对中村一郎倡导的从法律制度角度审视民事诉讼理论的法律制度理论关注并不明显。

2从法律制度角度看民事诉讼方法论和目的论

现有的法律体系可以根据不同的标准来划分，这些标准通常是根据学者的研究兴趣和知识背景来选择的。然而，由于大陆法系和英美法系具有最广泛的地区影响和最重要的意义，它们已经成为一个非常重要的区分标准。中村英朗民事诉讼理论的法律制度解释侧重于两种法律制度，并以这种方式解释民事诉讼理论。所有的理论和制度都是历史的产物，诉讼理论和制度也不例外。中村一郎知道，不了解历史就不可能正确理解诉讼理论和制度。为了分析两大法系的民事诉讼，中村一郎不遗余力地考察了两大法系罗马法和日耳曼法的历史渊源，并考察了两大法系诉讼方法的差异。中村一郎意识到，造成这种差异的根本原因在于两大法系的诉讼思维模式。因此，对诉讼方法论的考察是从两大法系诉讼思维模式的比较开始的。

2.1民事诉讼方法论——从法律制度角度对诉讼思维模式的思考

2.1.1罗马民事诉讼方法-“标准化发型”

根据中村宗雄的分析，在法律体系中，法律规范可以分为实体法律规范和程序法律规范。相应地，诉讼在权利层面可分为“请求权”和“诉权”，在内容层面可分为“事实部分”和“法律规范”。早在公元前5世纪，罗马就已经制定了成文法，如“十二铜桌法”。但是，当时实体法和程序法并没有分离，所以“请求权”和“诉讼权”也没有分离，“事实部分”和“法律规范”也没有分离。当时，诉讼的表现形式是基于具体事实的法律规定。因此，当已立案的案件符合法律规定的诉讼时，可以接受救济，没有诉讼就不能提供救济。这说明了“诉讼”研究在罗马民事诉讼法学研究中的重要性。中村一郎从研究“诉讼”开始了对罗马法诉讼思想的考察。

法律规定的诉讼对诉讼极其严格。法律诉讼可以分为两个阶段:法律官员的法庭诉讼和法官的审判程序。在前一阶段，原告的诉讼范围首先限于《十二铜表法》的规定和后来颁布的《公民法》。其次，原告必须根据其严格的形式，以公式化的语言和象征性的行为提出自己的主张。任何偏离都可能导致诉讼得不到支持。例如，罗马法学家盖尤斯(Gaius)在他的“法律阶梯”中有这样的记录:原告在法律官员面前起诉，声称有人砍倒了他的藤蔓，引用了《十二铜桌法》表8第11条的规定:如果有人未经许可砍倒树木，他应该向对方支付赔偿，但他在诉状中使用了藤蔓一词。因此，法律官员认为《十二铜桌法》没有规定葡萄藤被砍伐的情况，而是树木被砍伐的情况，所以他驳回了原告的诉讼。如果原告符合上述要求，案件将由法律官员移交给法官，法官将根据诉讼成立的基本事实的存在与否做出判决。如果发现诉讼成立的基本事实存在，法官将做出支持诉讼的判决。相反，法官将做出不利于原告的判决。

2.1.2德国民事诉讼方法论——“事实使人毛骨悚然”

中村一郎也走上了追溯英美法系民事诉讼理论渊源的道路。他对英美法系的渊源——日耳曼法进行了详细的研究。中村一郎(Ichiro Nakamura)早在他开始研究刑事诉讼时，就发现德国法律中的刑事诉讼和民事诉讼没有明显的区别，但这种区别在罗马法中是显而易见的。后来，通过深入研究，他发现日耳曼诉讼具有这样一个特征，即当共同体秩序被破坏时，它应该被恢复以赎罪。民事和刑事诉讼都是为了恢复被破坏的既定秩序。

2.2民事诉讼目的论——从法律制度角度解读诉讼目的

诉讼目的一直是民事诉讼法研究的核心问题。它实际上是在民事诉讼制度存在的基础上进行的反思，进而提出什么样的目的论指导才能更好地发挥民事诉讼制度的作用。日本学术界对这一问题的讨论相当激烈，也有不同的看法。主要有权利保护(保护当事人的权利)、维护私法秩序、维护国家私法秩序、解决纠纷(解决民事纠纷)和多元化等理论。最近出现了一种搁置论，认为对诉讼目的的讨论无助于解决司法实践中的问题，因此对诉讼目的的讨论应当搁置。在中村宽看来，民事诉讼制度是人类理性的产物。通过明确其目的，即民事诉讼制度要达到的目标，有利于该制度的解释和适用，从而构建统一的民事诉讼法理论。因此，没有理由搁置这一理论。同时，他认为民事诉讼法是一部事实法，任何理论阐述都应该以具体制度为基础。除了现有的民事诉讼制度之外，民事诉讼的目的将毫无意义。如前所述，中村一郎坚持所有理论和制度都是历史的产物的法律原则，坚持从法律制度的角度解释诉讼的目的。

2法制视角下的民事诉讼方法论……8

2.1从法制角度思考诉讼思维模式……8

2.1.1罗马民事诉讼方法-“标准化发型”……8

2.1.2德国民事诉讼方法论——“事实表象”……10

在……18

3.1以法律制度视角下的当事人分析为例……18

3.1.1罗马民事诉讼当事人……18

4结论……26

结论

中村一郎倡导的民事诉讼理论的法律制度解释在一定程度上丰富了法律制度的内涵。如前所述，法律制度最初属于法学理论和法律史的概念。它的出现是为了从宏观角度分析不同国家法律秩序的异同。其适用范围最初仅限于理论和宏观层面。后来，它逐渐被部门法借鉴，成为部门法分析和研究的重要“范式”。中村英郎民事诉讼理论的法律制度解释是这一“范式”在民事诉讼中的具体体现。从两大法系处理民事诉讼的思维方式出发，他得出了大陆法系和英美法系民事诉讼的根本区别，即区分“规范”诉讼和“事实”诉讼的重要结论。基于这一结论，他分析了两大法系在诉讼理念、诉讼目的、诉讼利益、举证责任、既判力等方面的理论差异。以及比较诉讼当事人、诉讼对象、司法机关、诉讼类型、证据等两种法律制度的具体诉讼制度问题，这在部门法的视角下从法律制度、从理论到制度、从宏观到微观、从内层到表层的深入透彻的分析无疑对法律制度的“范式”进行了很好的阐释和拓展。

参考

[1]陈桂明。民事诉讼模式与重塑[。北京:中国法律出版社，1998.184-185。

[2]张卫平。民事诉讼的基本模式:转型与选择的基础[。《现代法律》，1996年，第5-30页。

[3]刘荣军。程序保障的理论视角[。北京:法律出版社，1999.186-187。

[4]他燕文。民事诉讼理论研究[。湖南:中南工业大学出版社，1999.23-24。

[5]张卫平。转型的逻辑——民事诉讼制度转型分析[。北京:法律出版社，2004.59。

[6][法国]雷内大卫:当代主要法律体系[。齐朱升译，上海:上海译文出版社，1984.23-24。

[7][美国]艾伦沃森。[民法体系的演变与形成。李京兵译，北京:中国法律出版社，2005.86-88。

[8][法国]勒内戴维。英国法律和法国法律:实质性的比较[。潘方化等，北京:清华大学出版社，2006.147-149。

[9][意大利]莫诺卡佩莱蒂。比较法视角下的司法程序[。徐昕等译，北京:清华大学出版社，2005.251。

[10][美国]米莉安·达马斯卡。正义和国家权力的不同面孔[。Trans。葛铮，北京:中国政法大学出版社，2004.361-362。